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在人保与物保并存的情况下,实现担保物权或者担保权有哪些做法?我国《民法典》对此是如何规定的?并说明理由。[武汉理工2010年研]
在人保与物保并存的情况下,实现担保物权或者担保权有哪些做法?我国《民法典》对此是如何规定的?并说明理由。[武汉理工2010年研]
admin
2022-09-19
49
问题
在人保与物保并存的情况下,实现担保物权或者担保权有哪些做法?我国《民法典》对此是如何规定的?并说明理由。[武汉理工2010年研]
选项
答案
物的担保与人的保证的并存是指:同一债权,既有以担保物权的形式担保债权(即物保),又有以第三人与债权人订立保证合同的形式担保债权(即人保)。理论上一般将物保与人保并存的情况称为混合共同担保。其特点有二:一是被担保的债权为同一债权;二是同时兼具担保物权和保证合同。 (1)在人保与物保并存的情况下,实现担保物权或者担保权的做法: 学界对于如何处理人保与物保并存的情况一般存在以下三种主张: ①一部分学者主张,如果该物保是由债务人提供的,第三人仅仅提供了人保,那么应该首先执行物保,以实现债权。如果物保难以充分实现债权,那么第三人应该就剩下的债权承担清偿责任,即承担人保的责任。当然,该第三人在承担人保责任后可以向债务人追偿。 ②有学者主张,如果该物保和人保均由第三人作出,那么在债务人不履行债务时,债权人有权直接要求该第三人清偿债权,该第三人也应当清偿债权。清偿完毕后该第三人可以向债务人追偿。 ③有学者主张,在第三人既作出物保又作出人保时,在债务人作出不清偿债务之前,债权人仍应向债务人要求清偿债权,不得直接要求该第三人清偿债务。 (2)我国《民法典》第392条的规定及理由: ①被担保的债权既有物的担保又有人的保证的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权。即有约定从约定。其体现了尊重当事人意思自治,贯彻了我国民法中意思自治原则的要求。 ②没有约定或者约定不明确的,其中又分为两种情况: a.债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就物的担保实现债权。这样规定可以避免保证人履行保证义务后,再向债务人追偿的程序,有利于提高经济效益,减少社会成本。 b.第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。这样规定使提供物保的人与保证人处于平等地位,由债权人行使选择权,比较公平。另外,提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
解析
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