2. 司法
  3. 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？(2012—卷二—7，单)

关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？(2012—卷二—7，单)

admin2017-03-07  40
问题 关于正当防卫的论述，下列哪一选项是正确的？(2012—卷二—7，单)
选项 A、甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲成立正当防卫   
B、乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫   
C、丙发现邻居刘某(女)正在家中卖淫，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖淫。丙成立正当防卫   
D、丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤。丁成立正当防卫   
答案B
解析 本题主要考查正当防卫的成立条件。根据《刑法》第20条的规定，成立正当防卫需要具备五个条件：(1)起因条件：存在现实的不法侵害；(2)时间条件：不法侵害正在进行；(3)对象条件：针对不法侵害人本人进行；(4)意思条件：具有防卫意识；(5)限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害。此外，还需要注意的问题是，在排除犯罪的事由中，除了正当防卫之外，还有紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为等，在认定行为人的行为是否属于正当防卫时，除了要看看是否符合正当防卫的成立条件之外，还要判断一下，是否符合其他排除犯罪事由，如果属于其他排除犯罪的事由，则直接按照其他排除犯罪事由认定，不再认定为正当防卫。   
A项，根据《刑事诉讼法》第82条的规定，对正在实行犯罪的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理。据此，扭送属于法令行为，不属于正当防卫。当然，甲在扭送过程中，死死摁住激烈反抗的顾某头部致使顾某窒息死亡，属于扭送中发生的不当行为，仍然不属于正当防卫。如果甲主观上有过失，可能构成过失致人死亡罪，如果没有过失，则属于意外事件。所以，A项错误。      
B项，正当防卫属于排除犯罪的事由，是为了将在客观上符合某些犯罪的构成要件，貌似犯罪却不是犯罪的正当行为排除在犯罪之外，如果行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，则理所当然不具有犯罪性，也就没有必要认定为正当防卫。例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“准”，甲便逃走了。显然没有必要认定乙的行为是正当防卫。B项中，乙的行为是驾车追赶劫匪齐某，齐某死亡，是由于其自己驾车不慎，自己撞到护栏后与乙车相撞导致的，与乙的追赶行为没有因果关系。而乙的追赶行为本身，根本不可能被认为是犯罪，所以，也就没有必要认定乙属于正当防卫。B项正确。   
当然，或许有考生想到：在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。这个结论没错。问题在于，这种情形指的是在行为人给不法侵害人造成损害从而有可能被误认为是犯罪的情形下才适用的，而B项中，如前所述，不法侵害人齐某的死亡是由其自己造成的，不是由乙造成的，乙的行为仅仅是追赶，所以，没有必要据此来认定乙构成正当防卫。退一万步说，即使认为齐某的死亡和乙的追赶行为有因果关系，乙也不属于正当防卫。原因在于：虽然在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。但由于此时抢劫行为已经得逞，不法侵害人已经取得财物，不法侵害的高度紧迫性已经丧失，暴力犯罪对防卫人人身安全的威胁已经消除，所以，此时只能进行普通的正当防卫，不能进行特殊的正当防卫，防卫人为挽回财产损失而进行防卫，致使不法侵害人死亡的，要负防卫过当的刑事责任。故B项中，如果认为乙的追赶行为和齐某的死亡具有因果关系，则乙就属于防卫过当，而不属于正当防卫。所以，无论从哪个角度说，B项都是正确的。   
C项，注意并非对任何违法犯罪行为都可以进行正当防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。比如，假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂犯罪等虽然是犯罪行为，却不能对之进行正当防卫。本项中，卖淫虽然属于违法行为，但其不属于具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，故不能对卖淫行为进行正当防卫。所以，丙不成立正当防卫。C项错误。   
D项，正当防卫中，不法侵害所针对的法益必须是特殊的，一般而言是个人法益，个人法益不以本人的个人法益为限，也包括他人的个人法益。如果侵害国家、社会法益的行为同时也危及了个人法益的，公民可以进行正当防卫。反之，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。任何公民个人都不能为了保护国境安全而开枪射杀、伤害或者私自关押非法入境者、脱逃罪犯；任何个人都不能在发现非法经营行为时夺取经营者的财产。故D项中，偷越国边境的行为，侵犯的法益是国境安全，和个人法益无关联，丁开枪将正在偷越国(边)境的何某打成重伤，不成立正当防卫。D项错误。本题答案为B。  
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