某派出所民警甲，接到群众举报，其辖区的一发廊内有卖淫嫖娼活动，甲接到举报后前往查禁，当场抓获卖淫女三人，及嫖客两人。经调查发现，乙以开发廊为掩护，实际组织了五名卖淫女在其发廊内卖淫，乙从中渔利，其行为已构成犯罪。乙表示自己系初犯，这次一定吸取教训，保证不会

admin2009-04-23 25

问题某派出所民警甲，接到群众举报，其辖区的一发廊内有卖淫嫖娼活动，甲接到举报后前往查禁，当场抓获卖淫女三人，及嫖客两人。经调查发现，乙以开发廊为掩护，实际组织了五名卖淫女在其发廊内卖淫，乙从中渔利，其行为已构成犯罪。乙表示自己系初犯，这次一定吸取教训，保证不会再犯，并当场给予甲1万元现金，甲只对乙进行了治安管理处罚。甲的行为( )

选项 A、构成徇私枉法罪，应当从重处罚
B、构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪，应当数罪并罚
C、构成徇私枉法罪和受贿罪，应当从一重罪处罚
D、构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪，应当从一重罪处罚

答案2

解析本题主要考查构成徇私枉法罪与构成徇私舞弊不移交刑事案件罪之间的区别。徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪，是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，‘隋节严重的行为。两罪的主要区别在于犯罪主体不同：前者只能是行政执法人员；而后者的主体必须是司法工作人员。需要注意的是公安机关的工作人员的性质：如果他们是对犯罪负有侦查职责的人，则是司法工作人员；如果他们是负责行政法实施的人，则是行政执法人员。例如，公安人员在执行《治安管理处罚法》的过程中，明知行为已构成犯罪，应当移交公安机关的侦查部门进行侦查，但徇私舞弊不移交，仅给予治安处罚的，就构成本罪。反之，刑事犯罪的侦查人员故意包庇不使其受追诉，擅自不作为刑事案件处理的，则成立徇私枉法罪。
本案中甲是在查禁卖淫嫖娼的过程中发现乙的行为构成犯罪，其身份属于行政执法人员，在明知乙的行为构成犯罪的情况下，收受乙的贿赂+只对乙进行了治安管理处罚，因此甲的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪，A、C两项错误。本题的另一个关键在于对因受贿而徇私舞弊不移交刑事案件的是否需要数罪并罚。对于因为受贿而犯渎职罪的如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊少征、不征税款罪等，：通常是数罪并罚。以本案为例，甲的行为符合两们巳罪构成，且不具有牵连关系，对甲数罪并罚也并不违背禁止重复评价的原则。这也与因受贿而挪用公款数罪并罚的司法解释精神一致。至于《刑法》第 399条第3款规定：因受贿而徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的，择一重罪处罚，不实行数罪并罚。这可以作为法律特别规定而例外的情况掌握，与上述原则并不矛盾。因此，本案中的甲的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪和受贿罪，应当数罪并罚，B项正确。

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