白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求? 乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

admin2008-12-16 40

问题白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼请求?
乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?

选项

答案该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵犯了公司利益，但其行为构成表见代理。公司高级管理人员的职权、公司提供担保的情形《担保法》第?条规定；“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”则新雨公司可以作为保证人。《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”乙作为新雨公司的执行董事兼经营管理人员，其以公司名义做出的为丙提供担保的行为虽未经股东会决议，违反了《公司法》第16条的规定，但根据《合同法》第 50条的规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。乙超越权限订立了保证合同，相对人某银行并不知道其超越权限，该代表行为有效。《担保法解释》第22条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”某银行接受了新雨公司的保函且未提出异议，则保证合同成立。该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。

解析

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