关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的?( )(2015／2／55)

admin2021-01-02 47

问题关于故意与违法性的认识，下列哪些选项是正确的?( )(2015／2／55)

选项 A、甲误以为买卖黄金的行为构成非法经营罪。仍买卖黄金，但事实上该行为不违反刑法。甲有犯罪故意，成立犯罪未遂
B、甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪。甲对刑法规定存在认识错误，因而无盗窃枪支罪的犯罪故意，对甲的量刑不能重于盗窃罪
C、甲拘禁吸毒的陈某数日。甲认识到其行为剥夺了陈某的白南，但误以为刑法不禁止普通公民实施强制戒毒行为。甲有犯罪故意，应以非法拘禁罪追究刑事责任
D、甲知道自己的行为有害．但不知是否违反刑法，遂请教中学语文教师乙，被告知不违法后。甲实施了该行为。但事实上刑法禁止该行为。乙的回答不影响甲成立故意犯罪

答案C,D

解析本题考查故意成立的必要认识要素、事实认识错误与违法性认识错误的区分、违法性认识错误的处理。
A选项，客观不法+主观责任=犯罪，客观上连危害行为(不法行为)都无，当然不成立任何犯罪(以及犯罪未遂)。误将合法行为当作犯罪行为而受此意图支配实施客观上合法的行为、也不能认为有“犯罪”故意。
B选项，(1)甲误以为自己盗窃枪支的行为仅成立盗窃罪，时于犯罪对象以及盗窃枪史罪的构成要件要素均有认识，不存在事实认识错误，仍具有盗窃枪支罪的犯罪故意。
(2)只不过对行为的法律性质定性存在认识错误，系违法性认识错误，不影响盗窃枪支罪故意的成立。
(3)该违法性认识错误不属不具认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。
C选项，(1)在对事实要素的认识方面，需对“非法拘禁”(=“拘禁”+“非法”)行为有认识，才成立此罪故意。
①行为人已经认识到“剥夺了陈某的自由”即“拘禁”事实。
②由于“非法”系规范的构成要件要素。对于规范的构成要件要素的认识，只须认识其事实属性(一般公众认识)，而无须认识其规范属性(规范属性最终定性由裁判者确定)。本选项中行为人已认识到未经允许(“强制”)的事实属性，不存在事实认识错误，认定有故意。
(2)只不过对该剥夺行为是否犯罪即法律性质定性存在认识错误，系违法性认识错误，不影响非法拘禁罪故意的成立。
(3)该违法性认识错误不属不具认识可能性的违法性认识错误，不阻却责任。
D选项，(1)甲具有违法性认识错误，不影响主观故意的成立。
(2)造成违法性错误，只请教“中学语文教师”，而非权威机关或法律专业人员，因而不属不具认识可能性的违法性认识错误。不阻却责任。故而仍成立故意犯罪。

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