2. 司法
  3. 根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1．2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1．2

根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1．2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1．2

admin2017-03-16  33
问题 根据《刑法》与司法解释的规定，国家工作人员挪用公款进行营利活动、数额达到1万元或者挪用公款进行非法活动、数额达到5000元的，以挪用公款罪论处。国家工作人员甲利用职务便利挪用公款1．2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1．2万元。关于本案的分析，下列哪些选项是错误的?(2014年试卷二第62题)
选项 A、对挪用公款的行为，应按用途区分行为的性质与罪数；甲实施了两个挪用行为，对两个行为不能综合评价。甲的行为不成立挪用公款罪
B、甲虽只实施了一个挪用公款行为，但由于既未达到挪用公款进行营利活动的数额要求，也未达到挪用公款进行非法活动的数额要求，故不构成挪用公款罪
C、国家工作人员购买股票属于非法活动，故应认定甲属于挪用公款1．2万元进行非法活动，甲的行为成立挪用公款罪
D、可将赌博行为评价为营利活动，认定甲属于挪用公款1．2万元进行营利活动，故甲的行为成立挪用公款罪
答案A,B,C
解析 根据《刑法》第384条的相关规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。因此，挪用公款的用途不同，构成犯罪的条件是不同的。刑法虽然规定挪用公款用于非法活动的，挪用即构成犯罪，没有数额要求，但是司法解释根据司法实践的情况规定：挪用公款进行非法活动，数额达到5000元的才以挪用公款罪论处。刑法规定挪用公款进行营利活动的，要数额较大才构成犯罪。司法解释将这个“较大”具体化为1万元。
    本案中，甲挪用公款1．2万元，将8000元用于购买股票，4000元用于赌博，在1个月内归还1．2万元。如果将这两种行为分别评价，则甲用于非法活动(赌博)的数额是4000元，用于营利活动(购买股票)的数额是8000元，分别都不构成犯罪。所以，如果按照用途区分行为的性质与罪数，甲的行为即不构成挪用公款罪。这就是选项A、B的含义。
    但是，我们能这样解释《刑法》第384条吗?甲将1．2万元的公款中的4000元用于赌博，将8000元用于购买股票，其危害性显然大于甲将这1．2万元全部用于购买股票。但是，根据选项A、B的观点，甲将1．2万元的公款全部用于营利活动(购买股票)就构成犯罪，他将其中的4000元拿去进行更严重的非法活动(赌博)反而不构成犯罪。这样的结论显然不合理。如果根据某个解释得出了明显不合理的结论，就说明这个解释是错误的。好的刑法解释一定是既合法又合理的。最好的刑法解释是在合法的范围内最合理的那个解释(参见杨艳霞《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》前言部分)。
    那么选项A、B这种解释方法错在哪里了呢?它错在对法条只进行了形式的解释。它认为非法活动和营利活动之间一定是对立的关系，如果一个行为是非法活动，它就不可能被评价为营利活动。但是，从实质来看，二者其实是包容的关系。非法活动的危害性大于营利活动，我们可以将非法活动解释为营利活动(但不能反过来解释，因为这是对被告人不利的解释)。在本案中，如果我们认为甲用于赌博的4000元钱可以被解释为用于营利活动，那么甲的行为就属于“挪用公款1．2万元进行营利活动”，就构成挪用公款罪。这样的解释就能解决前面提出的将1．2万元全部用于营利活动构成犯罪，将其中的一部分用于更严重的非法活动反而不构成犯罪的问题。
    选项C是错误的。我国并未规定国家工作人员购买股票属于非法活动。所以不能认定甲属于挪用公款1．2万元进行非法活动。
    选项D就是合法又合理的解释，是正确的。
    陷阱点拨：本题代表了近年来作为司法考试刑法新趋势的一类题：对刑法法条进行实质解释。即，突破法条的字面含义和人们的传统观念来解释刑法。这样做的目的是为了使一些疑难案件获得合理的，实质也合法的判决。
    另举一例：甲先后嫖宿幼女5人，被害人从10周岁到13周岁不等。如果按照嫖宿幼女罪定罪，甲最高只能被判处15年有期徒刑。如果按照强奸罪定罪，甲可以被判处10年以上有期徒刑直至死刑。由于甲的行为的社会危害性毫不亚于强奸幼女5人，如果按照嫖宿幼女罪定罪量刑，显然会放纵犯罪。这时，我们就应当把甲这种行为解释为强奸行为，认定甲的行为同时触犯了强奸罪，这样甲就能够被处以10年以上有期徒刑直至死刑的刑罚。这样解释并不违法，因为嫖宿幼女罪本来也符合强奸罪的犯罪构成。
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试卷一

法律职业资格

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