林某是某国有轮船船长，一次船由北美载货回国，途经公海时收到台风紧急预报，称该船途经的海面在24小时内有12级台风。由于船远离陆地，不能进港；而在原地抛锚或继续前行与返航都不能避开台风的袭击。林某为减轻船的负荷，以免船毁人亡，命令船员将所载货物的10%(价值

admin2009-04-23 61

问题林某是某国有轮船船长，一次船由北美载货回国，途经公海时收到台风紧急预报，称该船途经的海面在24小时内有12级台风。由于船远离陆地，不能进港；而在原地抛锚或继续前行与返航都不能避开台风的袭击。林某为减轻船的负荷，以免船毁人亡，命令船员将所载货物的10%(价值人民币十多万元)抛人大海。抛货完毕，该船继续航行，10小时后，台风突然转向，该船未遭遇台风。那么对林某抛货行为的定性，下列说法错误的是( )

选项 A、紧急避险，不构成犯罪
B、假想避险，应以玩忽职守罪论处
C、应定故意毁坏财物罪
D、假想避险，林某具有过失

答案1,2,4

解析本题考查假想避险和玩忽职守罪。
《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”本题中，林某的船最终并没有遭遇台风，应当属于假想的紧急避险。假想的紧急避险是指客观上并没有现实的危险存在，但行为人由于对客观事实认识的错误，而误以为有这样的危险存在，因而实施了“避险行为”，给某种合法权益带来了危害。对于假想避险，由于不存在实行紧急避险的基础条件——现实危险的存在，因而不能成立紧急避险。对于假想避险中行为人的责任，一般按照刑法中事实认识错误的处理原则解决。本题中林某主观上没有损害财物的故意，损失是由于对事实的错误判断造成的，应当认定只成立过失犯罪。故D选项表述正确，A、C选项表述错误。
《刑法》第397条第l款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”玩忽职守罪的主观要件是过失，而主体则仅限于国家机关工作人员，本题中李某为国有轮船的船长，不应认定为具有国家机关工作人员身份，因此对其过失行为就不能认定为玩忽职守罪。故B选项表述错误。本题为选非题，正确答案应为A、B、C。

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试卷一

法律职业资格

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