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  3. 试述商法的“私法公法化”性质。(中南财经政法大学2006年考研真题)

试述商法的“私法公法化”性质。(中南财经政法大学2006年考研真题)

admin2016-10-26  13
问题 试述商法的“私法公法化”性质。(中南财经政法大学2006年考研真题)
选项
答案(一)商法性质：商法的定位应当是私的，它的本质是私法： (1)商法源于私法，为调解商事交易产生； (2)商法的自治性突显商法的私法本质； (3)商事活动主体的平等性，体现了商法的私法性质； (二)私法公法化是私法自近代向现代转变过程中出现的一种趋势，有其经济和社会原因。私法自治实为尊崇私法主体的意思自治。只有在私法主体之间存在平等性和互换性的时候，私法中的意思自治才能天然的导致私法中的公平、正义。如果一旦在双方主体之间的这种平等互换关系因双方实力、地位的改变而丧失时，意思自治就不再必然导致平等的后果。 私法公法化在很大程度上表现在商法领域，即商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府社会间的经济关系，维护社会公共利益的内容，这些内容体现了公法的明显属性。商法开始调整国家与商主体间的特定法律关系，在原有的平权关系基础上加入了对不平权关系的调整，在私法规范中注入了公法性规范使商法的强制性增强了。商法的公法化就是由商法中的强制性规范体现出来的。 商法的强行法性具体体现如下： 在商主体法中，一般均贯彻商主体法定原则。法律规定了商主体的类型，不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序。“从事商业交易的当事人，如果要借助组织形式，就必须选择法定的商主体形式进行，一旦选择了某个组织形式，他就必须履行法律对该类组织在设立、运行等方面的要求”。商事登记是国家利用公权对私权进行干预最突出的表现，这也是作为私法的商法中公法性最明显最直观的表现。对于商主体的消灭的事由，程序法律也有规定，如商合伙的解散、企业法人的破产。此外，除对主体资格的得丧作规定之外，商法也规制商事组织的内部组织规则，外部关系规则。其典型为公司法，对公司章程的法定记载事项法律有明确规定，对于商业帐簿也有规定。 在商行为法中，强制性规范更为广泛。这此规范主要包括两大类：一是体现国家对经济活动的一般性管理的强制规范，比如消费者保护、环境保护、产业管理，所有商行为都必须遵守，二是国家对证券票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范，诸如票据行为必须贯彻要式主义原则，而法律对证券交易过程、交易内容上有信息披露、强制性收购、交易风险等方面的大量的强制性要求。 在商事交易活动引发的责任方面，商法中除了规定有私法上的责任之外，还增加了对行政责任、刑事责任承担的规定。如票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款，证券交易中对证券欺诈犯罪的规定。 商法中之所以具有强制性并非全部因为国家干预。商法本身的技术性，交易安全效率的要求也使其存有强制性规范。但是随着国家对私权的干预在传统商法领域中体现为刑法、社会法等与经济活动相关的公法规范的输入．这些公法性规范均为强行性的。
解析
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