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  3. 试述正当防卫的成立条件及认定。

试述正当防卫的成立条件及认定。

admin2017-05-08  39
问题 试述正当防卫的成立条件及认定。
选项
答案正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。正当防卫的成立条件包括： (1)起因条件：有不法侵害行为发生，这是正当防卫得以成立的客观基础和根据。所谓“不法侵害”，一般是指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、财产，破坏社会秩序的违法行为。 (2)时间条件：只能对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义：①不法侵害是真实存在的，而不是主观臆测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实施了防卫的，是假想防卫，不能成立正当防卫。对于假想防卫，有过失且刑法有规定的，为过失犯罪，没有过失的，属于意外事件。②不法侵害正在进行，即不法侵害已经开始但尚未结束。如果不法侵害尚未开始或者已经结束而实行防卫的，是“防卫不适时”(事先防卫或事后防卫)，不能成立正当防卫。事先防卫是一种“先下手为强”的非法侵害，如果事先防卫的社会危害性达到犯罪程度，应当追究刑事责任。对于报复性的事后防卫，构成犯罪的应以犯罪论处；对于认识错误的事后防卫，则应根据防卫人主观上是否有过失，分别按照过失犯罪或者意外事件处理。 (3)对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者(包括侵害者的家属、子女在内)造成损害的方法来进行。 (4)主观条件：防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正当防卫不负刑事责任的重要根据。根据该条件，防卫挑拨、偶然防卫，以及双方互殴为保护非法利益而实行的防卫都不能成立正当防卫。 (5)限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。具体而言，正当防卫的必要限度是指足以制止正在进行的不法侵害所必需的限度。所谓重大损害，是指致人重伤、死亡或者造成重大财产损失。
解析
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