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  3. 下列哪些说法是错误的?( )(2006／2／59)

下列哪些说法是错误的?( )(2006／2／59)

admin2021-01-31  83
问题 下列哪些说法是错误的?(    )(2006／2／59)
选项 A、甲盗窃乙的一本存折后，假冒乙的名义从银行取出存折中的5万元存款。甲的行为认定为盗窃罪与诈骗罪
B、甲盗窃了乙的200克海洛因，因本人不吸毒，就将海洛因转卖给丙。甲的行为认定为盗窃罪和贩卖毒品罪
C、甲盗窃了博物馆的一件国家珍贵文物，以20万元的价格转卖给乙。甲的行为认定为盗窃罪和倒卖文物罪
D、甲盗窃了乙的一块名表，以2万元的价格转卖给丙，甲的行为认定为盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪(原为销售赃物罪)
答案A,D
解析 A选项，(1)在触犯罪名方面，前一行为触犯盗窃罪(盗窃财产凭证)，后一行为触犯诈骗罪(“三角诈骗”，欺骗银行而取得乙的钱)。
(2)在罪数方面，后一行为是前一行为的兑现行为，最终都是针对存折上的钱，后行为是事后不可罚，应当以盗窃罪一罪论处。
(3)法条依据，最新解释可参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013)第5条。盗窃记名、可挂失存折后又兑现的，盗窃数额以兑现金额计算，这说明，刑法已将盗窃存折的行为规定为盗窃罪，则之后的冒名兑现虽符合诈骗罪的构成条件，但属事后不可罚行为，不再单独定罪，而只定盗窃罪一罪。故A选项表述错误，当选。
B选项，(1)盗窃毒品的行为可触犯盗窃罪；转卖给丙的行为触犯贩卖毒品罪。
(2)罪数方面，依照《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定可知，抢劫、盗窃毒品等违禁品后又以违禁品实施其他犯罪的，应数罪并罚。故B选项表述正确，不当选。
C选项，(1)盗窃博物馆里的珍贵文物，根据《刑法》第264条，构成盗窃罪。
(2)但争议在于，之后单纯的违规向个人出卖文物行为可否构成倒卖文物罪?争议的关键在于对于倒卖文物罪中的“倒卖”一词如何解释。一种解释是将“倒卖”解释为“低价买进高价卖出或转手贩卖”，即“买后再卖赚取差价”，如此解释，盗窃文物后单纯的出卖的行为就不属“倒卖”，不能构成倒卖文物罪。另一种解释是基于该罪保护的法益出发，认为《文物保护法》规定私人收藏的文物只可向文化行政部门指定的单位出售，从而将“倒卖”解释为“以谋取非法利益为目的。收购、出售国家禁止经营的文物”，单纯的出卖也可构成倒卖文物罪。
(3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2015]23号)第6条采用了第二种解释，将“倒卖”解释为“出售或者为出售而收购、运输、储存”。故而，行为人后行为触犯倒卖文物罪。
(4)在罪数方面，行为人触犯盗窃罪、倒卖文物罪两罪，盗窃之后的行为侵害新的法益，不属事后不可罚(类比于盗窃毒品后又贩卖毒品)，应当数罪并罚。该选项说法正确，不当选。
D选项，盗窃手表触犯盗窃罪；又销赃的，因本犯欠缺期待可能性，不能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故只触犯一罪，不属不可罚的事后行为。故D选项表述错误，当选。
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