于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题，下列说法中错误的是： ( )

admin2009-03-10 58

问题于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题，下列说法中错误的是： ( )

选项 A、张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避
B、张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避
C、张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避
D、张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避

答案B,D

解析回避的适用人员是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围。只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避。根据刑事诉讼法第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查，起诉、审判活动的人民陪审员，书记员，翻译人员、鉴定人、司法警察、勘验人员、执行员。注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确， B项错误。注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以 D项的说法错误，而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，C项正确。

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试卷一

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