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  3. 简述商行为的商法学分类及其意义。(中山大学2005年考研真题)

简述商行为的商法学分类及其意义。(中山大学2005年考研真题)

admin2016-10-26  54
问题 简述商行为的商法学分类及其意义。(中山大学2005年考研真题)
选项
答案在我国现行法律体系中，由于根本不存在形式意义上的商法，在立法上也未确立商行为概念，因而理论界关于商行为的分类，基本上都是基于大陆法系商法典所作的划分。多数学者根据德国、法国、日本等国商法典规定，将商行为划分为以下几种类型： (1)绝对商行为与相对商行为。绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。它不以行为主体是否为商人和行为本身是否具有营利性为认定要件，仅仅以行为的形式为认定要件。在许多国家，票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、保险行为、海商行为等均为绝对商行为。绝对商行为通常由法律限定列举，不得作推定解释。相对商行为是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。它以行为主体是否为商主体和行为是否具有营利特性为认定要件。凡是由商人所从事的营利行为就是商行为。 (2)单方商行为与双方商行为。单方商行为是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。对于单方商行为的法律适用，各国商法的规定不尽相同。大陆法系国家商法通常规定，只要行为人中有一方为商人，其交易双方都应适用商法。但英美法系国家商法则规定，当行为人中只有一方为商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不适用商法。双方商行为是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。双方商行为适用商法。 (3)基本商行为与辅助商行为。基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为，如买卖商行为。辅助商行为是指其行为本身并不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用，如广告行为、代理行为等等。辅助商行为作为一种从属性商行为，它是相对于主商行为而言的。其实，从事辅助商行为的主体本身也是为了实现一定的营利目的而实施此行为的。 (4)固有商行为与推定商行为。这是大陆法系国家商法中的一种分类。固有商行为指商主体实施的营利行为或商法典确定的商行为。推定商行为是指拟制商主体所实施的经营性商行为。这种商行为常常不能根据法律的规定来确认商行为的性质，而需要根据该行为本身的性质来推定其商行为性质，如非商主体所实施的信息咨询等。
解析
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