李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”，后省教委以“通报”形式，对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下

admin2012-12-12 80

问题李某和钱某参加省教委组织的“省中小学教师自学考试”，后省教委以“通报”形式，对李某、钱某等4名作弊考生进行了处理，并通知当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考。李某、钱某等均得知该通报内容。李某向省政府递交了行政复议申请书，省政府未予答复。李某诉至法院。下列哪一选项是错误的?(2007年试卷二第42题)

选项 A、法院应当受理李某对通报不服提起的诉讼
B、李某对省教委提起诉讼后，法院可以通知钱某作为第三人参加诉讼
C、法院应当受理李某对省政府不予答复行为提起的诉讼
D、钱某在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为处理依据的证据可以作为认定被诉处理决定合法的依据

答案D

解析行政诉讼受案范围以“具体行政行为”作为标准，所以为了解答本题，首先要认定该“通报”的法律性质。在现实生活中，有的“通报”为行政事实行为，即行政主体依职权对外作出的以不产生法律约束力而以影响或改变事实状态为目的实施的行为，如环境质量通报，其并不改变公民的权利义务；而有的“通报”则是行政法律行为，包括抽象行政行为和具体行政行为，如本案中对4名考生的通报，名为“通报”，实则“行政处理”，对考生的权利义务产生了“当次考试各科成绩作废，三年之内不准报考”的影响，属于具体行政行为。
《行诉解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的。应当以复议机关为被告。”可以看出，对于经过复议但是复议机关在法定期间内不作复议决定的案件，当事人既可以对原具体行政行为提起诉讼，也可以对复议机关不作为提起诉讼。本案中，李某如果对原具体行政行为不服，可以提起诉讼，法院也应当依法受理。故选项A正确。如果李某对于省政府行政复议不作为不服，也可以向人民法院提起诉讼。故选项C正确。
《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”《行诉解释》第24条第1款规定：“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人。其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”该法条中的“利害关系”是指具体行政行为涉及公民、法人或其他组织受法律保护的利益。本案中，省教委的处理行为涉及李某和钱某等4名考生的利益，4名考生都是具体行政行为的利害关系人。至于是“可以通知”还是“应当通知”，在于对《行政诉讼法》第27条与《行诉解释》第24条第1款规定的理解：《行诉解释》第24条第l款规定的“法院必须通知利害关系人作为第三人参加诉讼”有许多严格的条件限制，即一个具体行政行为涉及两个以上利害关系人，且其中一部分作为原告，在这种特殊的情况下，法院有义务通知其他利害关系人参加诉讼；而《行政诉讼法》第27条则是指一个涉诉具体行政行为存在有利害关系的公民、法人或其他组织，此时。这些利害关系人可以主动申请参加诉讼，如果他们不申请参加，若案件符合《行诉解释》第24条第1款规定的条件，则法院必须通知其参加，如果不符合，则法院可以通知其参加。例如，某行政机关越权作出具体行政行为，真正有权机关便与该行为存在利害关系，此时如果该越权行为涉诉，因其并不符合《行诉解释》第24条第1款规定的条件，法院是“可以”通知有利害关系的有权机关参加诉讼。而在本案中，省教委的一个“通报”处理行为涉及李某等4名利害关系人，李某对省教委提起行政诉讼。这种情况完全符合上述条件，则人民法院应当通知没有起诉的钱某等人参加诉讼，即法院必须通知钱某等人，但是选项B叙述的是“可以通知钱某作为第三人参加诉讼”，含义为“可通知可不通知”，故B项错误。但是公布答案却没有选择该项，认为其是正确的，我们认为答案并不准确。
《证据规定》第60条规定：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：……(三)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。”由此可知，选项D错误，为应选项。
[陷阱点拨]本题考查的知识面比较广，既有法律条文知识，又有法学理论知识。出题者的第一个陷阱在于“通报”的形式，考生切忌看到这个概念就想当然地认为是事实行为，而应该对题目进行仔细分析，才能得出正确的法律性质；第二个陷阱是对《行政诉讼法》第27条与《行诉解释》第24条第1款规定的理解，明确适用法条的限制条件；第三个陷阱在于答案为选非题，很多考生没有留意，很可惜地失去了分数。所以再次提醒考生，一定要在紧张的考试氛围中，冷静地审题和分析。

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试卷一

法律职业资格

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