2. 司法
  3. 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年卷二52题，多选)

关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年卷二52题，多选)

admin2017-11-24  27
问题 关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2015年卷二52题，多选)
选项 A、儿童在公共游泳池溺水时，其父甲、救生员乙均故意不救助。甲、乙均成立不作为犯罪
B、在离婚诉讼期间，丈夫误认为自己无义务救助落水的妻子，致妻子溺水身亡的，成立过失的不作为犯罪
C、甲在火灾之际，能救出母亲，但为救出女友而未救出母亲。如无排除犯罪的事由，甲构成不作为犯罪
D、甲向乙的咖啡投毒，看到乙喝了几口后将咖啡递给丙，因担心罪行败露，甲未阻止丙喝咖啡，导致乙、丙均死亡。甲对乙是作为犯罪，对丙是不作为犯罪
答案A,C,D
解析 本题考查不作为犯罪的成立条件。不作为犯的成立，需要满足四个条件：
(1)刑法(不单是伦理)对行为人有进行行为的预期，即有行为义务；
(2)行为人有行为的能力而没有行为；
(3)有因果关系，如果履行义务确定地能够阻止结果出现，则不作为与结果有因果关系；
(4)不作为等同于作为——即“形态等值”，可以被评价为被刑法条文确定的犯罪行为。   
  对于不作为犯而言，最重要的首先是确定行为人是否有作为义务。不作为犯的义务来源分为两大类：
(1)基于对危险源的控制产生的保护义务：①对危险物品的管理义务；②对第三人危险行为的监督义务；③对自己先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
(2)基于法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务(保护法益的责任)：①家庭或类似家庭的保护关系；②保护功能的接管；③基于组织地位和职责义务的保护关系。   
A项：儿童溺水时，其父甲有基于家庭关系(紧密生活共同体)而产生的救助义务，救生员乙有基于保护功能接管而产生的救助义务，两人有能力救助而不救助，可以成立不作为犯罪。故A选项正确。   
B项：夫妻关系存续期间，彼此有基于家庭关系而产生的救助义务，丈夫知道对方在离婚判决生效之前仍是自己的妻子，却误以为法律已经解除了自己的救助义务，是一种对法律的错误理解(可以简单理解为“法律没有学好”)，这种错误是完全可以避免的，所以不会阻却丈夫对妻子不履行救助义务、放任对方死亡的故意责任。丈夫成立不作为的故意杀人罪。故B选项错误。   
C项：甲放弃母亲转救女友的行为，从刑法的角度分析：
(1)行为构成。甲对母亲有基于作为家庭这样的紧密生活共同体而产生的救助义务，在有能力救助的情况下不履行自己的义务，满足不作为犯罪的行为构成要求。甲对女友则一般没有(除非建立起类似婚姻的同居关系)法所要求的救助义务，仅仅有道德义务，不救助女友不满足不作为犯罪的行为构成。
(2)违法性。甲是为了救助另一个人的生命而不得不放弃自己的义务。第一步从前提条件的角度，符合紧急避险的行为要求：为了拯救一个法益免受正在进行的危险的侵害，不得不损害另一法益。但是从第二步避险效果的角度，甲超越了紧急避险的界限，属于避险过当。因为紧急避险要求保护的利益要大于所损害的利益(注意，此处甲是通过不作为的方式在损害另一合法利益)，但是母亲和女友的生命权是相同的，甲不满足紧急避险“大于”的要求，具备违法性。
(3)罪责。对于避险过当，根据我国《刑法》第21条第2款的规定，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。这意味着该案件：①有责任，满足不作为犯罪的罪责要求；②在所损害的法益并没有超出所保护的法益时，应该选择“免除处罚”。   
  结论：甲的行为成立对母亲的不作为的故意杀人罪，属于避险过当，应当免除处罚。   
  题目的设计其实回避了许多的麻烦。原题一句“如无排除犯罪的事由”成为最终结论的全部前提条件，在此前提下，甲当然成立不作为犯罪。故C选项正确。   
D项：甲给乙投毒，是作为的杀人。甲看到丙也在喝自己配置的有毒咖啡，基于先前的投毒行为，甲有救助丙的义务，甲在能够阻止而不阻止的情况下，对丙的死亡成立不作为的故意杀人罪。故D选项正确。
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