2. 司法
  3. 关于法律要素，下列哪一说法是错误的？(2011—卷一—9，单)

关于法律要素，下列哪一说法是错误的？(2011—卷一—9，单)

admin2014-02-24  31
问题 关于法律要素，下列哪一说法是错误的？(2011—卷一—9，单)
选项 A、《反垄断法》第37条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则   
B、《行政处罚法》第37条第3款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则   
C、《政府信息公开条例》第37条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则   
D、《婚姻法》第22条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则   
答案B
解析 法律规则按照不同的分类标准可以进行不同的分类。(1)依照规则的内容，可以分为授权性规则和义务性规则。授权性规则是以权利为内容的法律规则，或者规定“可为模式”的法律规则。义务性规则，是以义务为内容的法律规则，分为两种类型：①命令性规则，规定积极义务的规则，或者规定“应为模式”的规则。②禁止性规则，规定消极义务的规则，或者规定“勿为模式”的规则。(2)依照规则内容的确定性程度，可以分为确定性规则、委任性规则与准用性规则。确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。委任性规则，是指内容尚未确定，而只是规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。(3)依照规则对人们行为规定和限定的范围和程度，可以分为强行性规则和任意性规则。强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。任意性规则，是指规定在一定范围内。允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。本题涉及到的是前两种分类方式。选项A“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”其中包含的是一种禁止性即勿为模式(“不得”)，也即是消极的义务，属于义务性规则．因此A项正确。考生要注意，判断给定的规则规定的是权利性规则(权利模式)还是义务性规则(义务模式)的一个简单方法是看规则针对的对象(受众)是否有选择的自由，有选择即为权利性规则，无选择即为义务性规则。选项C“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”本条规则的内容(“具体办法”)尚未确定，而只是规定某种概括性指示，即由相应国家机关(“国务院有关主管部门或机构”)通过相应途径或程序加以确定，属于典型的委任性规则。因此，C项正确。此处可能会发生一些混淆的是本条同样规定了“参照”这一字眼，那么是否是准用性规则呢？根据定义，准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。如果本条没有“具体办法由国务院有关主管部门或机构制定”这后半句规定．的确可以被认定为准用性规则。准用性规则与委任性规则的根本区别在于前者是行为的直接依据，只是参见另一个规则的内容而已；而后者无法成为行为的直接依据，需要被委托者制定相应条款才行。本条规定属于委任性规则，只是被委托机关即国务院有关主管部门或机构在制定具体办法时必须“参照本条例”而已，也就是说原则上不得违背本条例的规定，这是对其进行委任的同时所施加的限制。两者本质区别是参照“人”还是“法规”。选项D“子女可以随父姓，可以随母姓。”内容具体明确，不需参见其他规则也没有委托其他机关进行具体规定，属于确定性规则。因此，D项正确。当然，它规定“可以随父姓，可以随母姓”，这属于可以选择的权利性规则，但这与它同时属于确定性规则并不矛盾。考生切勿将其与规则指引作用的分类(本条属于有选择的指引而不是确定的指引)相混淆。   
     判断一个条文表达了法律规范(规范性法律条文)还是非法律规范(非规范性法律条文)，进而一个规范属于法律规则还是法律原则需分两步走。第一步，法律规范的根本目的在于指引人们的行为，因此判断一个条文是否表述了法律规范要看其是否规定了人们的行为模式(不论它是具体明确还是抽象模糊的)。如果是则属于法律规范，如果不是则不属于法律规范。表达非法律规范的条文主要有两类，一类是定义性条文，即用以解释法律术语含义的条文；另一类是辅助性条文．如规定法律生效日期的条文。非规范性条文不能独立存在，而只能附属于规范性条文。选项B“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”直接规定了执法人员在特定情形下该如何行为，可以独立存在，而不需要附属于其他条文，因此属于法律规范。法律规范包括法律规则与法律原则两类。判断一个规定究竟属于法律规则还是法律原则，要依据规则与原则的三点区别来进行：(1)在内容上法律规则的规定明确具体．它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性；法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。(2)在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通朋的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。(3)在适用方法上，当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式"应用于个案当中的；当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或者分量的方式”应用于个案当中的。当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不再适用于待决案件；当同时存在多个原则时，分量最重或者最具强度的原则应用于待决案件当中，分量较轻的原则以次于分量最重的原则的顺序，适用于待决案件，或者说，它们也能够影响案件裁判。“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这一规定明确具体，着眼于主体行为及各种条件的共性(“与当事人有直接利害关系”)，即一旦出现这种情况一律回避，而不问各个主体(“执法人员”)是否有各自不同的个性；它只适用于某一类型的行为(回避行为)；它是以“全有或全无的方式"应用于个案当中的(即只要满足“执法人员与当事人有直接利害关系的”这一适用条件，这一规定即要百分之百地适用；同时只要没有满足这一条件．就绝对不适用)，满足适用条件时，这一规定有效，而其他规则一律无效，它们不再适用于案件。因此，选项B的规定是法律规则而非法律原则，故而B项的说法错误。本题答案为B。     
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试卷一

法律职业资格

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