材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

admin2015-04-23 47

问题材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。(2013年试卷三第86～91题)
请回答下题。
根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：

选项 A、甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务
B、《协议一》有仲裁条款
C、乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务
D、《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

答案A，B，C，D

解析所谓债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对于第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。《合同法解释(一)》对债权人代位权的要件进行明确界定，其第11条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
选项A中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为在代位权诉讼中，债权人行使代位权时并没有限制债务人的债权必须为金钱债权，只要债务人的债权不是专属于债务人自身的债权即可。
选项B中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，虽然甲公司和乙公司之间约定了仲裁条款，但是该条款仅适用于解决甲公司和乙公司之间的纠纷，与债权人丁公司行使代位权无关。
选项C中，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为代位权诉讼中，根据《合同法解释(一)》第13条的规定，“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的情形”仅指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，故选项C中乙公司仅多次发函，未以诉讼方式或仲裁方式要求甲公司清偿债务，应认定为乙公司怠于行使债权，甲公司抗辩理由不能成立。
选项D中，根据《合同法解释(一)》第21条的规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”可知，甲公司提起的抗辩理由不能成立，因为丁公司债权数额为5000万元，乙公司应当在出资不实的份额内承担责任，虽然甲公司欠乙公司2000万元，低于乙公司应承担的3000万元的责任，但债权人丁公司此时并非不能行使代位权，而是只需在次债务人甲公司的应承担的2000万元范围内行使代位权即可。

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试卷二

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