甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材．乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在

admin2017-03-14 41

问题甲公司与乙公司约定，由甲公司向乙公司交付1吨药材．乙公司付款100万元。乙公司将药材转卖给丙公司，并约定由甲公司向丙公司交付，丙公司收货后3日内应向乙支付价款120万元。
张某以自有汽车为乙公司的债权提供抵押担保，未办理抵押登记。抵押合同约定：“在丙公司不付款时．乙公司有权就出卖该汽车的价款清偿自己的债权。”李某为这笔货款出具担保函：“在丙公司不付款时．由李某承担保证责任。”丙公司收到药材后来依约向乙公司支付120万元，乙公司向张某主张实现抵押权，同时要求李某承担保证责任。
张某见状，便将其汽车赠与刘某。刘某将该汽车作为出资，与钱某设立丁酒店有限责任公司，并办理完出资手续。
丁公司员工方某驾驶该车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，为获得维修费的八折优惠．方某以其名义在与戊公司相关的庚公司为该车购买一套全新座垫。汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。庚公司要求丁公司支付座垫费．丁公司拒绝。
关于乙公司要求担保人承担责任．下列表述正确的是：(2011年卷三第87题)

选项 A、乙公司不得向丙公司和李某一并提起诉讼
B、李某对乙公司享有先诉抗辩权
C、乙公司应先向张某主张实现抵押权
D、乙公司可以选择向张某主张实现抵押权或者向李某主张保证责任

答案B,D

解析 ①《担保法》第17条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”该条规定了一般保证人的先诉抗辩权。本题中，应认定李某的保证方式为一般保证，李某对债权人乙公司享有先诉抗辩权。故B选项正确。②在一般保证场合，当债务人不履行到期债务时，债权人是否可以将债务人与保证人作为共同被告起诉呢?答案是肯定的。《担保法解释》第125条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”可见，虽然一般保证人享有先诉抗辩权，但是，为了促进诉讼效率，同时为了避免作出相互矛盾的判决，当债务人不履行到期债务时，债权人可以将债务人与一般保证人列为共同被告起诉，此时，一般保证人享有的先诉抗辩权在执行程序中予以保障。换言之，此时“先诉抗辩权”转变为“先执行抗辩权”。故A选项错误。③《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本题中，为了担保丙公司对乙公司的债务，张某以自有汽车设立抵押权，李某提供保证，构成混合担保，且对债权人乙公司行使权利的顺序与份额没有约定，当债务人丙不履行到期债务时，乙公司既可以就张某的汽车行使抵押权，也可以要求李某承担保证责任。故C选项错误；D选项正确。④题外话：本题有题意不明的缺陷。《担保法》第17条明确要求保证人与债权人约定，在债务人“不能”履行债务时，保证人才承担保证责任，该保证方式为一般保证。所谓“不能”，指对债务人强制执行完毕无效果或类似状况。而题目的措辞是“在丙公司不付款时，由李某承担保证责任”，未能体现出“不能”的意蕴。同时，《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”题意不明，考生就无从下手。应对之道是：在司法考试中，一律将“不”看成“不能”，将保证方式认定为一般保证。

转载请注明原文地址:https://kaotiyun.com/show/E1Gy777K

本试题收录于：试卷二题库法律职业资格分类

试卷二

法律职业资格

相关试题推荐

随机试题

最新回复(0)

试卷二

法律职业资格

买卖合同当事人甲、乙双方发生争议后，根据仲裁协议提交仲裁委员会仲裁。后来，甲搜集的证据表明：有两名仲裁员在仲裁该案时曾收受乙的贿赂。那么，甲可以向下列哪一法院申请撤销仲裁裁决：

我国《宪法》第26条第1款规定："国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。"下列哪一选项是正确的？

1996年3月，美国HB公司与中国红原公司订立合同，约定HB公司以现金、机器设备和专有技术合计300万美元出资，红原公司以场地使用权、厂房和流动资金合计100万美元出资，在上海设立一家中外合资企业。请回答以下问题：

根据我国法律规定，星海公司申请执行仲裁裁决，下列人民法院中有管辖权的是：根据《民事诉讼法》的有关规定，下列情形中人民法院裁定仲裁裁决不予执行的有：

假设公司的资本结构如下，请选出可能成功发行公司债券的几种情况()。依照我国法律规定，以下文件不属于公司向国务院证券管理部门申请批准发行公司债券时必须提交的文件有()。

某上市公司董事吴某，持有该公司6％的股份。吴某将其持有的该公司股票在买入后的第5个月卖出，获利600万元。关于此收益，下列哪些选项是正确的?()

发展社会主义民主，实现人民当家作主的根本保证是【】

臀位阴道分娩时，在产程中处理正确的是

患者，女性，42岁，胃癌。在硬膜外麻醉下行胃大部切除术，手术顺利，术后安返病房。护士应注意观察的并发症是

房地产企业经济活动的分析是在经济核算的基础上,运用对比分析、结构分析、因素分析等方法,对企业财务状况及影响企业经济效益好坏的各个因素进行分析。下列不属于对外财务报表分析指标的一项是()。

在《建筑工程施工合同文本》条件下，发生不可抗力事件时，承包人机械设备损坏的损失，由()承担。

根据所给资料，回答下列问题。2017年全国棉花产量548.6万吨，比2016年增加14.2万吨。其中，新疆棉花总产量408.2万吨，占全国的74.4%，比上年提高7.1个百分点。2017年全国棉花播种面积为3229.6千公

关于量刑情节，说法正确的是()