2. 司法
  3. 王小二诉刘大兵房屋租赁纠纷一案由丹江县人民法院受理。第一次开庭时，因原告未带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，原告在法庭辩论时提出，本案合议庭中的书记员刘小兵为被告刘大兵的弟弟，故要求刘小兵回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了原告的回避申请。

王小二诉刘大兵房屋租赁纠纷一案由丹江县人民法院受理。第一次开庭时，因原告未带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，原告在法庭辩论时提出，本案合议庭中的书记员刘小兵为被告刘大兵的弟弟，故要求刘小兵回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了原告的回避申请。

admin2016-01-15  38
问题 王小二诉刘大兵房屋租赁纠纷一案由丹江县人民法院受理。第一次开庭时，因原告未带有关证据的原件，法庭决定休庭；第二次开庭时，原告在法庭辩论时提出，本案合议庭中的书记员刘小兵为被告刘大兵的弟弟，故要求刘小兵回避，审判长以法庭调查已结束为由，驳回了原告的回避申请。一审法院判决后，原告以一审法院判决认定事实不清、且程序违法，即刘小兵应当回避而没回避为由，提起上诉。二审法院经审理认为，一审法院的判决认定事实清楚，适用实体法也无不当之处，但查明刘小兵确实是刘大兵的弟弟。在此情况下，二审法院对本案应当如何处理?(  )
选项 A、判决驳回上诉，维持原判
B、依法改判
C、裁定发回重审
D、判决维持原判，但在判决书中应指明一审法院未回避
答案C
解析 《民诉意见》第181条规定：第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第153条(2012年《民事诉讼法》第170条)第1款第(四)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：  
(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；  
(2)未经开庭审理而作出判决的；  
(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；
(4)其他严重违反法定程序的。因而如果书记员应当回避而未回避的，二审法院就可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。《民事诉讼法》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。本案中刘小兵作为书记员，是本案当事人刘大兵的弟弟，其应当回避而没有回避，从而导致一审程序的违法，适用《民诉意见》第181条的规定，故C选项正确。
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