2. 司法
  3. [案情]甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟

[案情]甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟

admin2014-02-17  40
问题 [案情]甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。法院拟拍卖甲公司的房产。甲公司为了留住房产，与丙公司达成备忘录，约定：“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”丙公司依法参加竞买，以1000万元竞买成功。甲公司将从子公司筹得的1000万元交给丙公司，丙公司将这1000万元交给了法院。法院依据竞拍结果制作民事裁定书，甲公司据此将房产过户给丙公司。   
法院裁定书下达次日，甲公司、丙公司与丁公司签约：“甲公司把房产出卖给丁公司，丁公司向甲公司支付1400万元。合同签订后10日内，丁公司应先付给甲公司400万元，尾款待房产过户到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同，并请求甲公司支付违约金700万元，甲公司和丙公司对合同的履行承担连带责任。”   
在甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同的次日，丙公司与戊公司签订了房产买卖合同。丙公司以1500万元的价格将该房产卖给戊公司，尚未办理过户手续。丁公司见状，拒绝履行支付400万元首付款的义务，并请求甲公司先办理房产过户手续，将房产过户到丁公司名下。甲公司则要求丁公司按约定支付400万元房产购置首付款。鉴于各方僵持不下，半年后．丙公司索性把房产过户给戊公司，并拒绝向丁公司承担连带责任。经查，在甲公司、丙公司和丁公司签订合同后，当地房地产市场价格变化不大。(2011—卷四—4)   
[问题]      
1．乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?   
2．某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?   
3．甲公司与丙公司达成的备忘录效力如何?为什么?
4．丙公司与戊公司签订房产买卖合同效力如何?为什么?   
5．丁公司是否有权拒绝履行支付400万元的义务?为什么?   
6．丁公司是否有权请求甲公司在自己未支付400万首付款的情况下先办理房产过户手续?为什么?   
7．丁公司能否解除房产买卖合同?为什么?   
8．丙公司能否以自己不是合同的真正当事人为由拒绝向丁公司承担连带责任?为什么?   
9．甲公司可否请求法院减少违约金数额?为什么?   
选项
答案1．成立。因为根据物权法规定，经当事人书面协议，乙公司可以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押，无须以登记为生效(变动)要件。 2．不是。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押没有明确约定抵押份额，属于连带抵押。抵押权人(即银行)可以选择就任一财产实现抵押权。 3．具有法律效力。因为在法院依据竞买结果制作裁决书后，甲公司将房产过户给了丙公司，丙公司是房产所有人。当事人对房产权属作的特别约定，不具有物权效力。但是该备忘录没有违背法律的强制性规定，具有债权效力，丙公司对甲公司负有合同义务，即依约履行将房产过户给甲公司的义务。 4．有效。因为丙公司是房产所有权人，有权对房产进行处分，且就同一房产签订多份买卖合同，合同效力既不会仅因为房产没有过户而受影响，也不会仅因为是“一物多卖”而受影响。 5．有权。因为丁公司可以行使不安抗辩权。虽然在甲公司、丙公司与丁公司签订的房产买卖合同中约定，丁公司应先交首付，甲公司后办理房产过户。但是，房产产权人丙公司在签约次日就和戊公司签订房产买卖合同。该行为已经明确表明，甲公司有无法履行交房义务的可能。作为有先交首付款义务的丁方，有权行使不安抗辩权。 6．无权。因为甲公司可以行使先履行抗辩权。甲公司办理房产过户手续的义务在后。丁公司享有不安抗辩权，可以拒绝履行自己的先给付义务，但是不能以不安抗辩权要求甲公司履行在后的义务。 7．能。因为甲公司在合同订立半年内没有履行办理房产过户手续的义务，丁公司行使约定解除权的条件已经成就。 8．不能。因为甲公司、丙公司与丁公司签订房产买卖合同中约定丙公司和甲公司对合同的履行承担连带责任。该约定属于当事人真实意思表示．不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，具有法律约束力。 9．可以。因为根据《合同法》和相关司法解释，合同约定的违约金超过造成损失的30％，数额过分高于损失，当事人可以请求法院予以适当减少。
解析 1．依《物权法》第1 81条的规定，当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。本题中，乙公司以其现有及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立抵押，即为《物权法》第181条所规定的集合地产抵押。该抵押虽未登记，但依《物权法》第189条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。也即在集合地产抵押场合，是否登记不影响抵押权的设立，仅关于抵押权的对抗效力。故本题中乙公司所设抵押有效。   
2．对于司法部的上述参考答案，具有一定的争议性。司法部的这一答案的法律依据可能是《担保法司法解释》第75条的规定，同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。本题中，债务人甲公司与第三人乙公司分别为甲公司的债务提供抵押，且对于顺序并无约定，故债权人某银行任意有权选择甲公司或乙公司行使抵押权。    对于这一答案及其依据，有不少学者提出异议．认为该答案应该是：“是的。因为甲公司房产抵押与乙公司现有的及将有的生产设备等动产的抵押虽然没有明确约定抵押份额，在责任份额上属于连带抵押，但毕竟一方是主债务人提供的，一方是第三人提供的，抵押权人(即银行)应该先选择主债务人提供的抵押物实现抵押权。”依据是《物权法》第1 76条的规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。该规定主要是针对物保和保证并存时实现债权的顺序，但该规则应同时适用于物保与物保并存时的情形。依照该法规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。这一规定符合公平理念和设立担保的目的。担保是保障实现债权人的权利的制度。债务人由于没有履行自己的债务，其后果应当由债务人自己负责。鉴于债务人已经以自己的财产预设了担保措施，因此，首先用债务人提供的担保物来实现债权，既符合当事人预设物的担保的目的，也符合法律制度的设计宗旨。既然如此，不论第三人提供的保证还是物保，只要债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，《担保法司法解释》第75条在《物权法》生效后，由于与《物权法》第176条冲突而作废，司法部的参考答案错误。正确答案应为，某银行必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权。   
对于上述争议，本书的立场是：从立法原理来看，司法部的答案依据的法条确实存在一定的可商榷之处；但另一方面，异议者所提出的《物权法》第176条作为本题法条依据的理由也很不充分，因为该条规范的毕竟是人保与物保的关系，而非物保与物保的关系(共同抵押)，这两种共同担保的法理未见得完全一致，不可以直接将第176条关于人保与物保的规定来套用在共同物保之上。在立法没有清楚地规定共同物保的规则之前，还是依据《担保法司法解释》第75条的规定来作答，更合司考的要求。因此本书支持司法部的答案。   
3．公司与丙公司的约定是，“由丙公司参与竞买，价款由甲公司支付，房产产权归甲公司。”甲公司委托丙公司出面购买房屋，甲公司提供价款，该约定并无违法之处，是有效的。但是，双方又约定了所有权的归属。在买卖场合，不动产所有权的归属取决于登记，这是一个物权法的强行性规定，也是物权法定的一个内容(物权取得方式的法定)，双方违背物权法定原则的约定不发生物权效力，但依然能够发生债法上的效力，即丙公司负有将房屋所有权过户给甲公司之义务。   
4．在丙公司未将房屋所有权过户给甲公司之前，在法律上丙公司是该房屋的所有权人，其将该房屋卖给戊的行为属于有权处分，买卖合同有效。   
5．依《合同法》第68条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本题中，丁公司应该先履行付款义务，但由于丙公司已与戊公司订立了该房屋的买卖合同，甲公司存在不能向丁公司为对待给付之可能，故丁有权主张不安抗辩权，暂停履行付款义务。   
6．尽管丁公司有权主张不安抗辩权，但这并不意味着能够改变原先约定的履行顺序，在丁公司未履行前，甲公司完全可不履行。只不过，丁公司暂停履行后，若最终甲公司未能履行合同，丁公司尚可解除合同、追究甲的违约责任；若甲不履行，最终将要向丁公司承担违约责任。   
7．甲公司与丁公司在合同中明确约定，“甲公司如果在合同签订之日起半年之内不能将房产过户到丁公司名下，则丁公司有权解除合同”，现半年已过，甲公司尚未将房产过户到丁公司名下，约定的解除条件成立，丁公司有权解除合同。   
8．甲卖房给丁，但房屋所有权在丙的名下，因此属于无权处分。无权处分的合同有效，况且本题中丙也参与合同的订立，追认的意思表示明显，故该合同有效，应无疑义。既如此，买卖合同中所约定的连带责任也有效。尽管题目中所给出的事实是甲丙对“合同的履行”承担连带责任，但因履行不适格所产生的责任自然也在“合同履行"的连带责任范围之内。故丁公司有权要求甲丙公司承担连带责任。   
9．依《合同法》第114条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依《合同法解释(二)》第29条的规定．当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。在本题中，甲丙丁三公司订立买卖合同后，当地房地产市场价格变化不大，结合本题具体事实，700万元的违约金可推定过分高于实际损失，故甲公司有权要求适当降低。
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