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试论公司法上的商业判断规则。(北京大学2005年考研真题)

admin2016-10-26  42
问题 试论公司法上的商业判断规则。(北京大学2005年考研真题)
选项
答案商业判断规则是美国法院发展出来的免除董事就合理经营失误承担责任的一项法律制度，是指董事在善意的且在充分了解相关信息的情况下，为公司的最大利益做出的商业决策，即使事后看来是失误的或给公司带来了损害，法院也对做出该决策的董事给予免责的制度。 商业判断规则十分灵活，它包含了一个基本原则：董事应被授予关于公司管理的自由裁量权，对此自由裁量权的理性行使在通常情况下并不需接受司法审查。从这个方面看，商业判断原则有排除或抑制司法介入的效果。在股东提起诉讼后，董事可以商业判断原则予以抗辩。 商业判断规则的适用条件主要涉及以下几个方面： (一)商业判断。商业判断是对董事在董事会权限内的具体行为和行事内容的定性。对商业判断的理解，首先强调的是董事或经理必须参与或做出判断或决定，即有所作为或经过考虑之后的不行为，否则，在缺乏任何决断的前提条件下，商业判断规则无法启动，更谈不上为董事和经理提供保护屏障。其次，对商业判断的把握，必须确认董事会的权限范围。如果是董事或经理的行为越权，商业判断规则也无法保护董事和经理人员。判断董事会的职权范围，除了章程或股东协议的特别规定外，案例法和成文法都有可以遵循的内容。同时，在判断董事会和董事的职权和董事的义务时，公司的规模和属性、交易或计划的规模和交易的性质等，都是在特定情形下必须考虑的因素。 (二)善意。这是美国法上一个用处极广的概念，并不只适用于公司法，在公司法中，也不只针对董事。对善意也没有统一的解释。在公司法中，针对董事履行职责的构成要素，善意一般是指，董事诚实、没有欺诈、忠实地对待自己的职责和义务。建立在善意基础上的商业判断规则涉及主客观两个方面，但在引用时，法院首先考虑其程序或客观方面，只要在过程或方式上的善意得到证实，就不再对决策的实质内容进行判断，即从行为的方式和过程推定董事的主观意图是善意的。 (三)独立性。也称为“未受控制性”，是指董事作出的决策是基于公司目标价值而对所面临的问题作出的判断，并不是基于公司外部因素的考虑或受到外部的影响。当然董事问可以协商、争论，并且通过让步以解决他们之间的分歧，或者合理地依赖他们的同事或其他适格的人员。但无论如何，最终的结果必须是，每一个董事都对所讨论的事项，从公司价值的特殊性出发，作出了自己的知情商业判断，而不是受到或屈从于某些因素的影响，这些因素将导致一个有效的商业判断变成缺乏忠诚的行为。 (四)公司浪费。公司的浪费是不受商业判断规则保护的。公司浪费的一种表现是公司的行为不具有任何合理的目的。 (五)重大过失——知悉。被起诉的董事如欲主张受商业判断规则保护的权利，那么，董事就必须证明他是在知悉的基础上作出的决策，否则即构成重大过失。知悉强调董事让自己知情的过程和方式，而不是让自己了解的结果。 (六)为公司的最佳利益行事。这一构成要素体现了董事在履行职责时时结果的预期。它不代表未来公司盈利的现实，而是强调在此之前，董事本着善意，就其所了解和掌握的信息和资料所形成的合理的预见。因此，在这一目标上，立法者和学术界都以“合理地相信”加以限定。 商业判断规则具有很强的现实意义，它适应了当今商业活动复杂化、风险性的特点，在保证公司根本利益免受恶意行为滋扰的前提下为董事及董事会创造了较宽松的环境，鼓励其发挥企业家精神，从而有利于对股东权利的制衡，防止股东滥诉情况的发生，有助于公司的安全有序运行；商业判断规则的侧重点在于对董事提供保护，从另一方面又加强了对股东利益的保护。也就是说加强了董事的义务，具有保护利益的两面性；有利于鼓励企业家精神，商业判断规则为董事提供了一个“安全港”，在法律的免责保护下，鼓励董事在经营中放开手脚，大胆经营，从而有机会为企业和社会创造更多的财富。 商业判断规则是美国公司法的核心准则，但这样一个有价值的公司法准则，在我国的公司法著述中却鲜有提及。《公司法》第149条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的。应当承担赔偿责任”，第151条规定，当公司的董事、监事、高级管理人员有第149条规定的行为时，股东可以提起代表诉讼。可以认为，我国仅规定了“法律判断原则”(即职务行为是否违反法律、行政法规或公司章程)，并没有规定“商业判断规则”。对于董事、监事或高管人员的职务行为是否违法，法院需要进行实质审查来进行判断，而不能通过形式审查驳回某些股东无理取闹的起诉，这样就很容易导致股东滥用诉权，影响公司正常的经营活动，反而不符合公司的最佳利益。 理性地考虑到两大法系的巨大差异，我们不主张对商业判断规则进行照搬照抄，可以有限吸收商业判断规则的精髓，在将来的立法解释或司法解释中规定商业判断原则，保护正常的公司经营行为，防止个别股东滥诉。
解析
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