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  3. 下列哪一行为成立犯罪未遂?(2015年卷二第5题)

下列哪一行为成立犯罪未遂?(2015年卷二第5题)

admin2018-04-20  26
问题 下列哪一行为成立犯罪未遂?(2015年卷二第5题)
选项 A、以贩卖为目的，在网上订购毒品，付款后尚未取得毒品即被查获
B、国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获
C、为谋取不正当利益，将价值5万元的财物送给国家工作人员，但第二天被退回
D、发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，但因误操作汇到无关第三人的账户
答案D
解析 出于贩卖目的而非法购买毒品的，是贩卖毒品罪的预备行为。未能够买到毒品就被查获构成犯罪预备，而非犯罪未遂。因此，A选项成立贩卖毒品罪的犯罪预备，而不是犯罪未遂。
    选项B中，国家工作人员非法收受他人给予的现金支票后，未到银行提取现金即被查获的，该行为符合受贿罪的构成要件，侵犯了职务行为的不可收买性，成立受贿罪，并且犯罪既遂。这种情形与国家工作人员非法收受他人财物后，财物被小偷盗走一样，构成受贿既遂是没有疑问的。
    选项C中，从行贿人的角度而言，其为谋取不正当利益，给予国家工作人员5万元财物，财物已被送出，该行为侵害了国家的廉政建设制度，故成立行贿罪既遂。虽然5万元财物被退回，但这改变不了犯罪既遂的事实。从受贿人的角度而言，面对5万元的财物，只要受贿人没有明显的拒绝(拒绝必须是其真实意思的表现，或者在当时存在明显难以拒绝的情形)，受贿人收下财物本身即表明其承诺为他人谋利益，该行为符合受贿罪的构成要件，侵犯了职务行为的不可收买性，成立受贿罪既遂。至于第二天退回财物，属于国家工作人员事后处理赃物的行为，不影响犯罪既遂的认定。
    选项D中，发送诈骗短信，受骗人上当后汇出5万元，因误操作汇到无关第三人的账户，由于诈骗犯未能取得财物，该诈骗行为不符合“行为人以非法占有为目的实施欺诈行为→对方产生或者继续维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人取得财物→被害人遭受财产损失”这一诈骗罪的构造，只能认定为诈骗未遂。
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