2. 司法
  3. 张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?( )

张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?( )

admin2012-11-09  38
问题 张某打算自己投资设立一企业从事商贸业务。下列哪一选项是错误的?(      )
选项 A、张某可以设立一个一人有限责任公司从事商贸业务
B、张某可以设立一个个人独资企业从事商贸业务
C、如果张某设立个人独资企业，则该企业不能再入伙普通合伙企业
D、如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业
答案C
解析 根据《公司法》第58条及《个人独资企业法》第2条的规定，个人独资企业是与一人公司相同之处在于出资人都是一个，不同之处在于个人独资企业无独立的财产，设立个人独资企业并不需要缴纳出资，只需申报，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任；而一人公司却必须要拥有自身独立的财产，股东必须一次足额缴纳章程规定的注册资本，股东以其出资对公司承担有限责任。本题中，张某作为唯一的投资人，欲从事商贸业务，不属于法律、行政法规禁止经营的业务，选择一人公司或者个人独资企业这两种形式中的任意一种均可，因此，本题中A项、B项正确，不应入选。
    《合伙企业法》第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”根据本条规定，法律并未禁止个人独资企业入伙普通合伙企业。故本题中C项认为个人独资企业不能再入伙普通合伙企业表述错误，应选。
    《公司法》第59条第2款规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”根据该条规定，法律只禁止了一人有限公司再设立有限公司，没有禁止其投资设立有限合伙，而且《合伙企业法》第3条的规定：并未禁止一人公司成为合伙企业的普通合伙人，因此如果张某设立一人有限责任公司，则该公司可以再入伙普通合伙企业，D项表述正确，不应入选。
    但是公布的答案值得商榷。我们认为公司不能成为普通合伙人，本题D选项也为错误选项，也应当选。根据《公司法》第15条规定，公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。该规定禁止公司成为其他经济组织中承担无限责任的成员，是为了避免公司因转投资而成为空壳，从而避免公司股东及债权人的利益受损。据此不难看出，有限责任公司不能成为普通合伙企业的合伙人。但是《合伙企业法》的规定是不是本条中“法律的另有规定”呢?我们认为：法律的另有规定必须是一种明确规定。而不是推定。下面从2个角度举例论证公司不能成为普通合伙人的缘由：
    (1)公司成为普通合伙人会损害公司的股东和债权人利益：
    甲有限责任公司注册资本为50万元，净资产为100万元，负债为50万元。乙合伙为一普通合伙，效益非常好。2007年甲公司股东会决议投资于乙合伙，成为普通合伙人，投资数额为10万元。不久金融危机爆发，乙合伙的产品销量大降，一下负债500万元，甲公司作为普通合伙人，被追究连带责任。此时由于甲公司对乙普通合伙的10万元投资，导致其须承担500万元的连带债务，甲公司的股东和债权人利益明显被侵害。
    (2)公司成为普通合伙人会架空合伙企业承担无限责任的本质规定：
    甲、乙两自然人各出资10万设立普通合伙企业，合伙企业经营过程中亏损40万元。其责任的承担自然是甲、乙对该40万元债务承担无限连带责任；但如果甲、乙每人出资10万元各设立一个一人有限责任公司，然后再由这2个一人有限责任公司作为普通合伙人各出资10万元设立一个普通合伙企业，此时合伙企业的40万元债务应该由谁承担呢?如果由2个一人有限责任公司各按其注册资本10万元承担债务，则合伙企业的无限连带责任就名存实亡了；如果一人公司背后的股东甲、乙承担无限连带责任，则违反了“有限责任”这一最基本的公司法原则。
    因此虽然《合伙企业法》并没有明确规定公司不能成为普通合伙人，但结合公司法和合伙企业法的立法意图可以推知，公司类法人不能成为普通合伙人。
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