1飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?(2007年试卷三第

admin2012-12-10 37

问题 1飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?(2007年试卷三第19题)

选项 A、因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任
B、黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C、黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D、黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

答案B

解析《合同法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款一般具有以下几个特征：(1)由一方当事人预先拟订；(2)可以重复适用；(3)在订立该条款的过程中未与对方协商。本题中。飞跃公司的杀毒软件，在安装程序中所作的“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明，由于是飞跃公司一方为了重复适用而事先拟定。并未与黄某进行磋商，因此该声明属于格式条款。首先，由于格式条款通常是由具有较强的经济地位的一方当事人预先拟订，可能损害对方当事人的利益，因此《合同法》对格式条款规定了一系列的规制制度。《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。按照对方的要求，对该条款予以说明。第40条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。该条款无效。”本题中，虽然飞跃公司的杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的免责声明，但是该条款并非遵循公平原则确定，而是免除了提供格式条款一方即飞跃公司提供合格产品的责任加重了对方责任、排除了对方的主要权利。根据《合同法》第40条的规定，该免责声明是无效的，黄某即使在安装软件时同意了该声明，该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某的损失，由于是飞跃公司的过错导致的，仍然应当由飞跃公司承担责任，飞跃公司不能依据该条款主张免除自己的赔偿责任。据此，选项A错误，选项B正确。其次，选项C也是错误的。《消费者权益保护法》第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。可见，《消费者权益保护法》所规定的获得双倍赔偿，必须是经营者在提供商品或者服务时，在主观上有欺诈的恶意，而本题中，飞跃公司提供杀毒软件的行为并没有主观欺诈的恶意，黄某的损失是由于软件误将操作系统视为病毒而删除导致的，所以黄某并不能要求双倍赔偿，据此，选项C错误。最后，选项D也是错误的。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本题中。黄某购买了正版软件，与飞跃公司之间形成了买卖合同的关系，飞跃公司应当提供质量合格的产品，但是飞跃公司提供的软件不仅不符合质量要求，还误将黄某的操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件，由此造成的损失，依据《合同法》的上述规定，黄某可以选择要求飞跃公司承担违约责任或者侵权责任，而不能同时提起侵权之诉和违约之诉。据此，选项D是错误的。

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