2. 司法
  3. [案情] 陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一) 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡

[案情] 陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一) 陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡

admin2014-05-27  41
问题 [案情]
陈某因没有收入来源，以虚假身份证明骗领了一张信用卡，使用该卡从商场购物10余次，金额达3万余元，从未还款。(事实一)   
陈某为求职，要求制作假证的李某为其定制一份本科文凭。双方因价格发生争执，陈某恼羞成怒，长时间勒住李某脖子，致其窒息身亡。(事实二)   
陈某将李某尸体拖入树林，准备逃跑时忽然想到李某身有财物，遂拿走李某手机、现金等物，价值1万余元。(事实三)陈某在手机中查到李某丈夫赵某手机号，以李某被绑架为名，发短信要求赵某交20万元“安全费"。由于赵某及时报案，陈某未得逞。(事实四)   
陈某逃至外地。几日后，走投无路向公安机关投案，如实交待了上述事实二与事实四。(事实五)   
陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期间查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，经查证属实。(事实六)(2011—卷四—2)   
[问题]1．对事实一应如何定罪？为什么？   
2．对事实二应如何定罪？为什么？   
3．对事实三，可能存在哪几种处理意见(包括结论与基本理由)？   
4．对事实四应如何定罪？为什么？   
5．事实五是否成立自首？为什么？   
6．事实六是否构成立功？为什么？
选项
答案1．对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡触犯了妨害信用卡管理罪，使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系。从一重罪论处，应认定为信用卡诈骗罪。 2．对事实：二应认定为故意杀人罪。因为长时间勒住被害人的脖子，不仅表明其行为是杀人行为，而且表明行为人具有杀人故意。 3．对事实三主要存在两种处理意见：其一，如认为死者仍然占有其财物的，事实三成立盗窃罪；其二，如认为死者不可占有其财物的，事实三成立侵占罪。 4．事实四成立敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)的竞合。因为陈某的行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于只有一个行为，故从一重罪论处。 5．事实五对故意杀人罪与敲诈勒索罪(或诈骗罪)成立自首。走投无路而投案的，也属于自动投案，因为投案的动机不影响自动投案行为的认定，只要客观上存在投案的自动性，并如实交代了其犯罪行为的，就成立自首。 6．事实六不构成立功。因为根据《刑法》规定，陈某提供的犯罪线索虽属实，但是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：①A 本人通过非法手段或者非法途径获取的；B 本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；②C 他人违反监管规定向犯罪分子提供的。
解析 案例分析题每年占的分值都非常高，考生的问题在于，对案例分析题往往回答不到要点上，其实每年给出的参考答案文字都非常简洁，得分的关键不在于文字的长短，关键是要踩到这些得分要点。
1．本题考点是信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪，这是一个经久不衰的考点，虽然知识点涉及的理论较多，但由于是重点、常考点，一般考生已经非常熟悉了，所以本题要认定为信用卡诈骗罪与妨害信用卡管理罪难度不是非常大。关于二罪是并罚还是从一重罪处罚，即是否成立牵连关系，对一些考生来说也没有问题。就本题来看，对事实一应认定为信用卡诈骗罪。因为以虚假身份证明骗领信用卡符合了妨害信用卡管理罪的犯罪构成，同时使用以虚假的身份证明骗领的信用卡，数额较大，构成信用卡诈骗罪，二者具有手段行为与目的行为的牵连关系，按照从一重罪论处断的处罚规则，应认定为信用卡诈骗罪一罪。   
2．本题考点是故意杀人罪的认定：认定犯罪是从客观到主观的判断过程。要认定成立故意杀人罪，需要案件的客观事实符合故意杀人罪的构成要件。陈某长时间勒住被害人的脖子，表明其行为客观上是杀人行为，而且主观上具有杀人故意，前述案件事实具备了故意杀人罪构成要件所要求的要素及其内在联系，因而成立故意杀人罪。   
3．本题考点是死者的占有性质对案件定性的影响。本题采用了开放式的提问方式，要求考生根据自己所掌握的刑法理论知识，对案件事实提出可能的处理意见，在司法实践中，由于案件事实自身的复杂性，司法人员在案件定性与法律适用上，往往存在较大的分歧。加之公诉人、律师基于分别处于控诉方和辩护方的地位，可能会裁剪对本方有利的案件事实，选择对自己有利的理论学说来解释案件，这就需要考生(未来的法律工作者)熟悉各种理论学说，能够运用不同的甚至针锋相对的学说来解决法律适用难题，因而，这种考试提问方式更加符合司法实际状况，是未来司法考试命题的趋势。   
死者的占有主要有三种情况：(1)行为人以抢劫故意杀害他人后，当场取得他人财物(此种情形应认定为抢劫罪，对此没有争议)；(2)行为人出于其他目的杀害他人后，产生非法占有他人财物的意思，取得死者的财物；(3)无关的第三者从死者身上取得财物。     
理论上争论较大的是后两种情况，对此主要存在两种学说：(1)死者占有肯定说。该说认为，死者在死亡后仍然占有其生前占有的财物，因而后两种情况成立盗窃罪；(2)死者占有否定说。该说认为，既然财物的占有者已经死亡，他就不可能在客观上继续支配财物，死者身边或者身上的财物，不管相对于先前的杀害者、还是相对于无关的第三者，性质应是相同的。部分认同“死者占有否定说"的学者进一步认为，在我国，应当将遗忘物作规范意义的解释，将死者身上或者身边的财物归为“遗忘物"，从而可以将上述后两种行为认定为侵占罪而非盗窃罪。此外还有一种折中的看法，如认为第二种情况成立盗窃罪，第三种情况成立侵占罪。   
由于本题采用了开放式的提问方式，不需要考生选择赞成哪种学说，也不需要阐述理由，只要能回答出两种主要的学说即可得分。   
4．本题考点是敲诈勒索罪与诈骗罪的认定，以及竞合关系的适用规则。事实四构成敲诈勒索罪(未遂)与诈骗罪(未遂)：(1)陈某对赵某实行威胁，意图索取财物未果，构成敲诈勒索罪(未遂)；(2)陈某隐瞒李某死亡的事实，意图骗取财物未果，构成诈骗罪(未遂)。由于陈某的一行为同时符合二罪的犯罪构成，属于想象竞合。按照想象竞合犯的处理规则，从一重罪论处。考生只需回答上述要点就能获得此题的满分。   
关于敲诈勒索罪与诈骗罪认定及其竞合关系的适用规则这一知识点，自2000年卷四刑法案例分析题(卷四第8题)首考以来，2007、2010、2011年多次涉及到，2000年考题的基本事实是：赵某和孙某为了非法获得赵某的父亲的财物，编造赵某被绑架的事实，并由赵某自己剁下自己的小手指头，由孙某送给赵某的父亲，既欺骗了赵某的父亲，又使赵某的父亲内心产生恐惧，使其基于认识错误(同时基于恐惧)而交付财物，同时构成敲诈勒索罪与诈骗罪，由于行为人只实施了一个行为，因而按照想象竟合的处理。2010年卷四第二题的基本案件事实是，赵某向孙某勒索20万元的行为同时触犯了敲诈勒索罪与诈骗罪。一方面，赵某实施了胁迫，使孙某产生了恐惧心理，并交付财物，赵某的行为触犯了敲诈勒索罪；另一方面，钱某已经死亡，赵某的行为具有欺骗性质，使孙某产生了认识错误，如果孙某知道真相就不会受骗，不会将20万元交付给赵某。因此，赵某的行为也触犯了诈骗罪。由于只有一个行为，故成立想象竞合犯，从一重罪论处。同一个知识点多次进入案例分析题考察，这就提醒考生应高度重视该知识点的复习与掌握。   
同时，近年的刑法理论研究呈现一种趋势：越来越重视犯罪之间竞合关系的研究与应用，不但强调犯罪构成上的差异性，此罪与彼罪的区分，而且也注重犯罪之间的交叉与竞合，重视竞合关系在定性中的作用，司法考试是刑法理论发展的一面镜子。考试也会体现理论研究的新趋势，对此考生应当引起重视。   
5．本题考点是一般自首的认定。根据《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。本题中不存在准自首的情形，考查的是一般自首的认定。   
一般自首的成立条件有两个：(1)犯罪以后自动投案。关于犯罪以后自动投案的常考知识点，归纳如下：自动“投案"，一般应是犯罪人向公安、检察、审判机关等办案机关投案；对于犯罪人向所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为投案；自动“投案”，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以电信手段投案的，也应视为投案；自动“投案"，应是在犯罪人尚未归案之前投案；“自动”投案，是指犯罪人基于自己的意志积极主动地投案；“自动投案"不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。本题中，陈某因走投无路而投案，属于自动投案，满足一般自首成立的第一个条件。(2)如实供述自己的罪行。指犯罪人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人，仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述的部分犯罪认定为自首。陈某只交代了犯罪事实二(故意杀人罪)与犯罪事实四(敲诈勒索罪或诈骗罪)，只对故意杀人罪与敲诈勒索罪或诈骗罪成立自首。   
自首制度是每年必考的知识点，相对于犯罪论和分则具体罪名，自首识别记忆的内容较多，理论难点较少，比较容易得分。   
6．本题考点为立功的认定。根据《刑法》第68条第1款的规定，立功表现可分为三种类型：一是揭发他人犯罪行为，查证属实的；二是提供重要线索，从而得以侦破其他案件的；三是其他立功表现，如阻止他人犯罪活动，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，阻止其他犯罪人逃跑等。   
本题中陈某在检察机关审查起诉阶段，将自己担任警察期问查办犯罪活动时掌握的刘某抢劫财物的犯罪线索告诉检察人员，并经查证属实，有可能构成第一种类型的立功，但问题是陈某提供的案件线索来源不符合立功的要求。对于犯罪人所揭发的他人犯罪事实、所提供的他人犯罪的重要线索的来源，刑法一般并不限制，即使原本不是行为人掌握的，而是行为人的亲友等(司法工作人员等除外)先前告知行为人，后来由行为人揭发或者提供的，也不影响立功的成立。但是，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪自首、立功的等量刑情节若干问题的意见》，有几种情形除外：(1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为有立功表现。(2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。(3)犯罪分子亲友为犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。本案中，陈某提供的犯罪线索属于第(2)种情形，虽属实，但却是其以前查办犯罪活动中掌握的，故不构成立功。
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