2. 司法
  3. 王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营．李南出资10万元．张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下

王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营．李南出资10万元．张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下

admin2014-12-09  46
问题 王东、李南、张西约定共同开办一家餐馆，王东出资20万元并负责日常经营．李南出资10万元．张西提供家传菜肴配方，但李南和张西均只参与盈余分配而不参与经营劳动。开业两年后，餐馆亏损严重，李南撤回了出资，并要求王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据。下列哪一选项是正确的?(2009年卷三第2题)
选项 A、王东、李南为合伙人，张西不是合伙人
B、王东、张西为合伙人，李南不是合伙人
C、王东、李南、张西均为合伙人
D、王东和张西所出具的字据无效
答案C
解析 ①《合伙企业法》第16条第1款规定：“合伙人可以用货币、实物、知识产权，土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”家传菜肴配方属于商业秘密，为知识产权的一种，可以作为设立合伙的出资。同时，《民通意见》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”李南与张西只参与盈余分配，不参与经营劳动，应视为合伙人。据此，A选项错误；B选项错误；C选项正确。②《民通意见》第53条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。”因此，即使王东和张西出具了“餐馆经营亏损与李南无关”的字据，李南退伙之前的所有合伙人仍应对退伙前的合伙债务承担连带责任。但是，合伙人可以约定内部的分摊比例，只是该约定不能对抗债权人而已。所以，李南承担责任后，有权基于字据向王东、张西二人追偿。基于前述理由，王东和张西出具的字据有效，但不能对抗合伙的债权人，故D选项错误。③题外话：连带债务人应当对债权人承担连带责任，但连带债务人内部仍为按份责任。确定其内部份额的意义有两点：第一，内部份额是各个连带债务人应当承担的最终责任；第二，对债权人承担责任超过自己应当承担份额的连带债务人，就超出部分，有权按照内部的份额比例向其他连带债务人追偿(分摊请求权)。连带债务人可以约定其内部份额的比例，该约定无须经债权人同意即可有效，只是仅具内部效力(对约定的债务人有效)，无外部效力(不能对抗债权人)。这是司法考试不知疲倦的考点。
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