2. 司法
  3. 甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现

甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现

admin2012-12-10  77
问题 甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?(2009年试卷三第8题)
选项 A、抵押合同有效，抵押权设立
B、抵押合同无效，但抵押权设立
C、抵押合同有效，但抵押权不设立
D、抵押合同无效，抵押权不设立
答案C
解析 所谓预告登记，是《物权法》为了保护请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力。《物权法》第20条第1款明确规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本题中，甲公司与乙公司于2008年5月5日签订房屋买卖协议，约定甲公司半年后交房，乙公司为了保障物权的实现，于5月6日申请办理预告登记。根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经乙公司同意而在该房屋上进行设立抵押权的处分行为时，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。本题还涉及物权行为与债权行为的区分原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以，本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。根据《合同法》的相关规定，抵押合同从合法成立时生效，据此，选项C是正确的，选项ABD是错误的。
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