飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了”本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除．导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?(2007年卷三第19

admin2014-12-09 58

问题飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了”本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除．导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的?(2007年卷三第19题)

选项 A、因黄某同意飞跃公司的免责声明．可免除飞跃公司的赔偿责任
B、黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C、黄桌有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D、黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉

答案B

解析 ①《合同法》第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损害的。”飞跃公司开发的软件将黄某的操作系统当成病毒删除，给黄某造成财产损失，飞跃公司显然具有重大过失，这样的财产损害赔偿责任不能预先免除，免除这样责任的合同条款(无论格式条款还是个别协商条款)都无效。据此，“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明无效，责任不能免除，故A选项错误；B选项正确。②《消费者权益保护法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。法律另有规定的，依照其规定。”依照《消费者权益保护法》第55条主张3倍惩罚性赔偿的要件有三：第一，一方为消费者，一方为经营者；第二，消费者以消费为目的购买商品或者接受服务；第三，经营者的行为符合欺诈的构成要件。本题中，飞跃公司没有实施欺诈行为。故C选项错误。③《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本题中，飞跃公司的行为构成加害给付(同时构成违约和侵权)，黄某可以择一主张违约责任或者侵权责任，但不能获得双重救济，同时主张违约和侵权。故D选项错误。

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试卷二

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