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  3. 简述法的渊源及其分类。

简述法的渊源及其分类。

admin2021-01-18  0
问题 简述法的渊源及其分类。
选项
答案(1)法的渊源 ①以宪法为核心、以制定法为主要表现形式 a．人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大是我国的最高权力机关，其他国家机关都由它产生、对它负责。立法权属于全国人大及其常委会，因此，法的渊源必然以宪法为核心，以制定法为主导。 b．这与中国的文化、传统和公民心理因素有关，在中国历史上，制定法一直居主导地位，致使民众对于制定法具有特殊的心理认同。 c．制定法公布于世，有利于发挥法的引导、教育、规范和奖惩的功能，更有助于推进法治文明进程。 ②正式渊源(制定法) a．法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法：“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开；后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。法的渊源包括两个不可分割的要素： 其与法的效力的直接联系，即只有产生法的效力的法律文本或其他规范，才有可能成为法的渊源； 其表现为一定的法律外部形式，即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，部必须以一定的法的形式表现出来。 b．法的效力渊源，又称法的形式渊源或法律规范的渊源，专指作为创设法律规范的文件、作为具有法的效力和意义的法的外部表现形式。法的形式表明法所存在的方式是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的实然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别： 成文法，或称制定法，是现代国家主要的法的渊源。其既包括一国内部制定的规范性法律文件，也包括国际协定和国际条约。 不成文法，或称非制定法，包括习惯法、判例法和惯例。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。 ③非正式渊源(非制定法) a．习惯。人们的同一行为方式经多次重复实践而逐渐为多数人认可，谓之习惯。当代中国法的渊源主要是成文法(制定法)，但在某些情况下，也认可习惯。 b．政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。它包括国家政策和政党政策。国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认。中国共产党是中国特色社会主义事业的领导核心，党的政策是立法的依据，是执法和司法活动的指导，因而具有法源的地位和作用。 c．指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共同发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。 d．道德规范和正义观念。这也是具有普遍性的法的渊源。中国传统文化素以隆德为重要特色，在这种传统下，道德规范以及与其相关的正义观念，成了中国自古以来的一种法的渊源。尤其是在坚持依法治国和以德治国相结合的时代背景下，道德规范和正义观念是我国法的非正式渊源的重要组成部分。 e．法理。法理是一个综合性、普适性概念，其内涵十分丰富和深邃。自古以米，法理都被视为法律渊源或补充渊源或最后适用的兜底性法源。在社会情势急剧变化的当代世界，以法理作为断案的依据，逐渐成为一种常态。 (2)法的分类 法的分类是指从一定角度或根据一定标准，将法划分为不同的类别。世界上绝大多数国家公认和适用的法的分类，主要包括以下几种： ①国内法和国际法。以制定法律的主体和适用范围为标准，可将法分为： a．国内法，是指由一国的立法机关制定或认可并适用于本国主权范围内的法律规范的总称。 b．国际法，是作为国际关系主体的国家、地区或国际组织之间缔结或参加并适用于它们之间的法律规范的总称。在国际关系法治化的时代，国内法与国际法的关系日益密切。一般而言，国际法具有优先于国内法的效力，但必须以该国缔结或加入该国际条约或协定为前提。 ②公法和私法。这种分类方法最早出现于古罗马法，主要存在于大陆法系，是大陆法系划分部门法的基础。一般认为，公法是指有关公共权力(职权)和义务(职责)的法律规定，如关于国家机关职权和职责的规定，涉及国家权力在社会生活中的地位、作用、运行程序等，包括宪法、行政法、刑法等；私法是指有关私人权利和义务的规定，如关于公民、法人等非国家组织的权利和义务的规定，包括民法、商法等。 ③成文法和不成文法。以法的创制方式和表现形式为标准，可将法分为： a．成文法又称制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的并以成文形式出现的规范性法律文件的总称，如宪法、民法典、刑法典等； b．不成文法，是指由法定的国家机关认可，不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法律规范的总称，如习惯法、判例法等。 ④实体法和程序法。以法规定的内容的不同和价值取向为标准，可将法分为： a．实体法，是规定法律关系主体权利和义务(或职权和职责)，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称，如民法、刑法等。 b．程序法，一般是保障法律关系主体的权利义务的实现或保证职权和职责得以履行所需程序，以追求程序正义为主要内容的法律规范的总称，如立法程序法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。 ⑤根本法和普通法。这种分类主要适用于成文法国家。以法的效力等级、基本内容和制定程序为标准，可分为： a．根本法，指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地 位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序均特殊严格的宪法。 b．普通法，有别于普通法法系中同衡平法相对称的普通法，是除宪法之外的成文法的总称。普通法的效力和地位低于宪法，制定或修改的程序也不及宪法那样严格复杂，其内容必须以宪法为依据而不能与之相抵触，否则将不具备法律效力。 ⑥一般法和特别法。以法的适用范围为标准，可以分为： a．一般法，指适用于一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围，具有普遍约束力的法律规范的总称，如民法、刑法、经济法等。 b．特别法，专指适用范围限于特定主体、特定事项、特定时间、特定空间的法律。如教育法属于一般法，相对而言，高等教育法便是特别法。同一位阶上的法律，特别法优于一般法。 在一般分类之外，还存在对法的特殊分类。即那些适用于个别国家或一定历史时期的国家的法的划分方式，如固有法与继受法、联邦法与联邦成员法、普通法与衡平法等。
解析
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