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  3. 2017年10月19日，九鼎投资公司与凯迪有限公司签署了《股权转让协议》。协议约定：九鼎公司以增资方式向凯迪公司投资5000万元，持股比例为45％，于5个工作日内汇至凯迪公司的账户，并选派1名人员担任凯迪公司的董事。同时，凯迪公司承诺：2018年公司应实现

2017年10月19日，九鼎投资公司与凯迪有限公司签署了《股权转让协议》。协议约定：九鼎公司以增资方式向凯迪公司投资5000万元，持股比例为45％，于5个工作日内汇至凯迪公司的账户，并选派1名人员担任凯迪公司的董事。同时，凯迪公司承诺：2018年公司应实现

admin2021-06-28  25
问题 2017年10月19日，九鼎投资公司与凯迪有限公司签署了《股权转让协议》。协议约定：九鼎公司以增资方式向凯迪公司投资5000万元，持股比例为45％，于5个工作日内汇至凯迪公司的账户，并选派1名人员担任凯迪公司的董事。同时，凯迪公司承诺：2018年公司应实现净利润1000万元，若未实现业绩承诺水平，凯迪公司愿意受计九鼎公司持有的凯蒂公司45％的股权并支付相应的价款随后，随后，九鼎公司按照约定完成增资，并经工商机关变更登记为凯迪公司的股东。2019年3月，凯迪公司的审计报告显示，凯迪公司2018年净利润为55万余元。对此，下列选项正确的是(            )。
选项 A、九鼎公司的行为系借款行为
B、九鼎公司的行为系股权投资行为
C、九鼎公司与凯迪公司签订的《股权转出协议》有效
D、若九鼎公司请求凯迪公司回购其股权，九鼎公司的该行为构成抽逃出资
答案B,C
解析 A选项与B选项考查的是“明股实债”的认定问题。针对认定“明股实债”的法律关系是“股”还是“债”，《最高院民二庭第5次法官会议纪要》给出了较为明确的判断标准：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司的股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取同定收益，且不享有参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股权的债权人。不论在哪种情形中，投资人取得的固定回报都来自其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资问题。”
    换而言之，若投资回报不与经营业绩挂钩或者当事人未参与公司的经营管理、债务人提供保本保收益的承诺约定到期同购的条款，一般将这种“明股实债”的法律关系视为借贷关系；相反，若“明股实债”的合同具备了股权转让协议(或者增资扩股)的所有特征，约定了转让或增资的份额、价格、支付方式，甚至对公司的经营管理作出了约定，则应当确认股权转让或增资扩股的效力。本题中，凯迪公司以增资扩股的方式引入了投资者九鼎公司，凯迪公司与九鼎公司签订了增资扩股协议，约定了投资金额、方式、付款时间，以及选派1名人员担任凯迪公司的董事参与其管理，最后还进行了股权变更登记成为凯迪公司的股东，由此可以看出，九鼎公司的行为系股权投资关系，并非借款关系。另一方面，针对凯迪公司与九鼎公司约定了股权回购的条件、方式及价款，则与凯迪公司的经营业绩挂钩，并非为保本保收益等，故不构成借款关系。综上，九鼎公司的“明股实债”事实上系股权投资关系。故A选项错误，B选项正确。
    C选项考查的是“对赌协议”的效力问题。根据《九民纪要》第5条的规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存存法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权同购或者金钱补偿约定为由，主张‘对赌协议’无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是查符合公司法关于‘股东不得抽逃出资’及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。”由此可知，只要对赌协议不存在法定无效事由，那么应当认定为有效。对于股权回购是否构成“抽逃出资”或者违反“股份回购的强制性规定”，则是另一层面的法律关系。本题中，九鼎公司与凯迪公司的增资扩股协议系当事人意思表示一致的结果，并不存在法定无效事由。故C选项正确。
    D选项考查的是股权回购条款的效力问题，在“对赌协议”的法律关系中主要涉及两个层面的法律关系，一是对赌协议本身的效力；二是股权回购条款的效力。如上所述，《九民纪要》第5条已作出明确规定，即对赌协议本身的效力与股权回购条款的效力。_在对赌协议不存在无效事由的情形下，则要判断股权回购条款是否违反公司法的规定。根据《公司法》第71条和第74条及司法解释相关规定，法律并未禁止公司与股东达成股权回购的约定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定即可。故D选项错误。
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