金某因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑3年。2003年11月，金某刑满释放，经过狱警教育，金某决定重新做人，于是金某跟随一名画师学艺。因金某天资较好，进步很快，但因名气太小，他的画几乎无人问津，金某对此十分苦恼。2005年1月，金某的一个朋友在闲聊中说起驰名商标

admin2017-05-08 63

问题金某因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑3年。2003年11月，金某刑满释放，经过狱警教育，金某决定重新做人，于是金某跟随一名画师学艺。因金某天资较好，进步很快，但因名气太小，他的画几乎无人问津，金某对此十分苦恼。2005年1月，金某的一个朋友在闲聊中说起驰名商标的巨大作用。金某听了心里一动，第二天，金某画了一幅松鹤图，署上当代大画家王某的名字，并送到画店寄售，没几天就被一外商以高价买走。从此之后，金某便一发不可收拾，先后制作、出售了30多幅假冒他人署名的美术作品，获售画款30多万元。
问：(1)金某是否构成诈骗罪?如果构成，为什么?如果不构成，构成何罪?
(2)金某有无法定的量刑情节?

选项

答案(1)第一，根据刑法的规定，以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，构成侵犯著作权罪。本案中，被告人金某制作、出售假冒他人署名的美术作品，获利30多万元，符合侵犯著作权罪的构成要件，成立侵犯著作权罪。第二，根据刑法的规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从表面上看，本案中，被告人冒用他人名义出卖美术作品，符合诈骗罪的构成要件，成立诈骗罪。但是刑法在规定诈骗罪的时候，同时规定“本法另有规定的，依照规定”。所以，诈骗罪与制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为之间存在法条竞合关系。诈骗罪是一般法，而侵犯著作权罪的规定是特殊法，按照特殊法优于一般法的适用规则，应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。 (2)根据刑法的规定，一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。本案中，被告人金某在犯敲诈勒索罪刑满释放后5年内又犯侵犯著作权罪，符合累犯的成立条件，应当从重处罚。

解析

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