2004年4月，某厂门某多次从厂内盗窃价值共计5万元的汽牟零部件卖给他人，非法获利2万余元。检察机关以被告人田某犯职务侵占罪提出指控．审法院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为构成职务侵占罪，被告人利用职务之便将本单位财产占为己有，数额较大。一

admin2014-12-08 62

问题 2004年4月，某厂门某多次从厂内盗窃价值共计5万元的汽牟零部件卖给他人，非法获利2万余元。检察机关以被告人田某犯职务侵占罪提出指控．审法院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为构成职务侵占罪，被告人利用职务之便将本单位财产占为己有，数额较大。一审法院作出判决，判处被告人田某四年有期徒刑。被告人以一审法院量刑过重为由提出上诉。二审法院亦认为本案事实清楚、证据确实充分，但认为本案之一审法院适用法律错误，本案性质为盗窃罪而非职务侵占罪。关于本案如何处理，法官中的一种观点认为：本案系被告人一方提出上诉的案件，适用上诉不加刑原则；如果直接改判为盗窃罪，本案之盗窃数额属于“特别巨大”，量刑之起点为十年有期徒刑，二审法院就违反了上诉不加刑原则；而如果改判为盗窃罪，又不判处十年以上的有期徒刑，二审法院就违反了罪责刑相适应原则；为避免二审法院的这一两难境地，建议发回一审法院重审。另一种观点则认为：我国刑诉法规定的发回重审的条件是事实不清、证据不足的案件，本案事实清楚，证据确实充分，不应当发回重新审理；我国法律重实体真实，强调惩罚犯罪，二审法院应当直接改判为盗窃罪，同时判处十年以上有期徒刑。二审法院最终采纳了第一种观点，将案件发回重新审理，同时给一审法院出具审理意见函，指示一审法院以盗窃罪定罪量刑。一审法院迅速开庭重新审理，以盗窃罪判处被告人十年有期徒刑。被告人深深地后悔当初不该上诉，又不得已而再次上诉。二审法院裁定予以驳回上诉，维持一审法院对于被告人犯盗窃罪的定罪和量刑判决。(武大2005年研)根据本案的上述介绍情况，回答下列问题：
本案之二审法院有何程序错误?你认为二审法院应当如何处理?

选项

答案本案二审法院有两个程序上的错误： ①将案件发回重审，违反了上诉不加刑原则； ②给一审法院出具审理意见函，指示一审法院以盗窃罪定罪量刑，违反了法院独立审判原则。正确做法是在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序改判，加重原判刑罚。

解析

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