2013年1月4日，甲公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请注册某商标。2013年1月11日和1月28日，乙公司和丙公司也分别向商标局申请注册相同商标。商标局根据其制定的《新增服务商标的通知》第4条的规定：“在一个月内，在相同或类似项目上提出

admin2018-06-22 30

问题 2013年1月4日，甲公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)申请注册某商标。2013年1月11日和1月28日，乙公司和丙公司也分别向商标局申请注册相同商标。
商标局根据其制定的《新增服务商标的通知》第4条的规定：“在一个月内，在相同或类似项目上提出的注册申请，视为同一天”，向甲公司发出《商标注册同日申请协商通知书》(简称《通知书》)，要求3家公司自行协商，保留一方申请并提交协议，逾期未提交或协议无效者，商标局将另安排时间以抽签方式定夺。
甲公司对《通知书》不服，向人民法院提起行政诉讼，同时请求对《新增服务商标的通知》进行审查。人民法院审理后认为商标局制作的《新增服务商标的通知》第4条关于过渡期的规定不合法，商标局据此作出的《通知书》主要证据不足，适用法律、法规错误。
附：《商标法》第31条：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
有关《通知书》和《新增服务商标的通知》的可诉性，下列说法正确的有( )。

选项 A、《通知书》对甲公司的权利义务不产生实际影响，不具有可诉性
B、《通知书》直接否定了甲公司的在先申请权，具有可诉性
C、《新增服务商标的通知》属于部门规章，不具有可诉性
D、《新增服务商标的通知》属于规章以下的一般规范性文件，具有可诉性
E、《新增服务商标的通知》属于规章以下的一般规范性文件，可附带审查

答案B,E

解析 (1)选项AB：甲公司申请在先，其权利本应优于乙公司和丙公司，但《通知书》却要求三家公司自行协商、甚至抽签定夺，其实质是否定甲公司享有在先申请权，对甲公司的权利义务产生实际影响，该《通知书》具有可诉性。
(2)选项CDE：《行政诉讼法》规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件(如本题商标局制定的《新增服务商标的通知》)不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

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