甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的?(2009—卷三—6，单)

admin2017-03-09 35

问题甲将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了300册藏书。下列哪一说法是正确的?(2009—卷三—6，单)

选项 A、甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权
B、甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权
C、甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权
D、甲与乙的赠与合同有效，乙取得了藏书的所有权

答案D

解析本题考查的是附义务的赠与合同。
本题显然是从2007年卷三单选第11题改编而来，只不过2007年的那道试题中有两个赠与合同，本题只考查了一个赠与合同而不涉及第三人。甲与乙间“将300册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书’’的约定，虽然因为违反了物权法定原则而不能产生物权的对抗与排他性效力，但从合同的属性看，该约定系赠与人、受赠人双方之间的真实意思表示而且没有损害国家、集体和第三人的利益，因此，在甲与乙之间完全可以是有效的，即能在合同双方之间产生有效的债权效力。这样就可以否定A、B项。《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，签订合同后，甲向乙交付了藏书，藏书所有权已经现实交付给了乙。因此，乙已经取得了该书的所有权，故D项当选，C项错误。
但是，C项所述提醒我们，必须讲清楚一个问题，那就是附条件的合同与附义务的赠与合同的区别。《合同法》第190条规定赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。该法第45条第1款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。条件是指发生与否不能确定的事实，而义务则是义务人必然能做到的事实，如果将发生与否都不能确定的事实作为义务是不合逻辑的。因为义务的不履行将构成违约，而在设定义务时，如果无法确定义务人是否能完成该义务，而却可能追究其违约责任，这对义务人显然是不公平的。本题中所设定的“乙不得转让给第三人”这一行为显然是乙可以做到的，而非发生与否不能确定的事实，因此，该赠与合同当为附义务而非附条件的合同。假设后来乙违反了这一约定的禁止义务，甲就可以援用《合同法》第1 92条规定的法定撤销权予以撤销该赠与合同。本题答案为D。

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试卷二

法律职业资格

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