甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的?(2006年卷三第54题)

admin2017-03-14 32

问题甲企业借给乙企业20万元，期满未还。丙欠乙20万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由Y仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的?(2006年卷三第54题)

选项 A、甲对乙的20万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权
B、乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权
C、甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼
D、乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼

答案A,B,C

解析 ①假设甲为债权人，乙为债务人，丙为次债务人。根据《合同法》第73条以及《合同法解释(一)》第11、12、13条的规定，代位权的构成要件有四：第一，甲对乙的债权合法、有效(诉讼时效期间尚未经过)、到期；第二，乙对丙的金钱债权合法、有效(诉讼时效期间尚未经过)、到期；第三，乙怠于行使对丙的金钱债权，并因此损害甲对乙的债权；第四，乙对丙的债权不是专属于乙的债权。②甲、乙均为企业，甲(非金融机构)向乙借款20万元违反了禁止企业之间非法拆借资金的效力性强制规定，甲、乙间的借款合同无效，甲对乙享有的借款合同债权非法，但若借款已经支付，甲对借款的本金却可向乙主张不当得利返还(而非予以没收)，故甲仍对乙享有合法的不当得利返还请求权，这个债权是合法的，符合条件的仍有代位权行使的余地。故A选项表述错误，当选。③《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”可见，债务人未以诉讼或仲裁方式对次债务人主张到期债权的，即为怠于行使到期债权。故B选项表述错误，当选。④《合同法解释(一)》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”据此，若甲提起代位权诉讼，应以丙为被告，法院可追加乙为无独立请求权的第三人。故C选项表述错误，当选。⑤债权人甲的代位权必须以起诉的方式行使。乙、丙约定的仲裁协议具有排除诉讼的效力。但仲裁协议属于合同条款，具有相对性，仅对合同当事人具有约束力，只能排除乙、丙的起诉行为。因此，乙、丙的仲裁协议不具有排除甲提起代位诉讼的效力。故D选项表述正确，不当选。

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试卷二

法律职业资格

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