2. 司法
  3. 陈某在担任某国有公司的总经理期间，私自以其侄子的名义设立A公司。公司设立后，陈某利用其分管本公司采购、销售的便利，将一部分业务先交A公司经营，再使本公司与A公司进行交易，采取高价买入、低价卖出的方式，使得本公司的利润16万元流入A公司。经查，陈某的侄子根本

陈某在担任某国有公司的总经理期间，私自以其侄子的名义设立A公司。公司设立后，陈某利用其分管本公司采购、销售的便利，将一部分业务先交A公司经营，再使本公司与A公司进行交易，采取高价买入、低价卖出的方式，使得本公司的利润16万元流入A公司。经查，陈某的侄子根本

admin2015-09-30  30
问题 陈某在担任某国有公司的总经理期间，私自以其侄子的名义设立A公司。公司设立后，陈某利用其分管本公司采购、销售的便利，将一部分业务先交A公司经营，再使本公司与A公司进行交易，采取高价买入、低价卖出的方式，使得本公司的利润16万元流入A公司。经查，陈某的侄子根本没有参与A公司的经营，这16万元全部被陈某个人侵吞。对于陈某的行为应当如何定性?(    )
选项 A、贪污罪
B、非法经营同类营业罪
C、不构成犯罪
D、构成贪污罪与非法经营同类营业罪数罪
答案A
解析 非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。它与贪污罪之间存在以下区别：(1)前者犯罪主体限于国有公司、企业的董事、经理，后者则包含所有的国家工作人员；(2)前者要求行为人有谋取非法经济利益的目的，但排除行为人有取得公共财物所有权的故意，后者要求行为人的目的是永久的占有公共财物；(3)前者侵犯的客体是国有公司、企业的管理秩序和国家的经济利益，后者侵犯的客体是公共财产的所有权；(4)前者客观方面的表现是利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，是一种不正当的经营行为，后者在客观方面的表现是侵吞、窃取、骗取或以其他方法占有公共财物的行为，是一种类似盗窃的行为。在本案中，尽管从形式上看，陈某设立了一个与本公司类似的私营公司，似乎构成了非法经营同类营业罪，但是必须注意的是，陈某之所以设立该公司纯粹是为了将本公司的财产转移出去，其犯罪对象是本公司的公共财产。另外依照《刑法》第93条第2款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”所以国有公司的总经理陈某满足贪污罪的主体要件。其次，陈某客观上采用交易的合法形式掩盖了将公共财物据为己有的非法目的，所以这种行为构成了“以其他方法占有公共财物”。最后陈某实施该行为也利用其主管采购、销售的职务便利。因此应认定陈某构成贪污罪。至于非法经营同类营业罪，则由于陈某主观上缺乏与本单位不正当竞争的故意，客观上没有实际的经营行为而不能构成。因此答案是A。
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