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  3. 试论述民法与商法的关系及我国立法的选择。

试论述民法与商法的关系及我国立法的选择。

admin2022-05-12  32
问题 试论述民法与商法的关系及我国立法的选择。
选项
答案1．民法与商法的关系 通说认为，商法是民法的特别法。 (1)民法与商法的联系。 ①民法与商法都是私法范畴中调整民商事行为的法律，两者构成大陆法系私法的基本部分； ②民法为商法调整提供一般规则，商法中的主体制度、时效制度、代理制度、物权制度、债权制度都以民法一般规定为基础； ③民法基本原则，如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则，也是商法基本原则； ④民法中的责任制度、诉讼制度与商法也基本相同。 (2)民法与商法的区别。 ①立法价值取向不同。民法的最基本的价值取向是公平，基本要求是公平优先，兼顾效益与其他；商法的基本价值取向是效益，基本要求是效益优先，兼顾公平与其他。 ②调整对象不同。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平等；商法调整的则是营利主体在交易中所发生的商事关系，所关注的是商主体的营利追求。 ③主体范围不同。民法具有适用广泛性的特点，可适用于一切公众；商法则具有适用限定性的特点，仅适用于商主体(商人)，而商主体都是要经过相关程序才能成立的。 ④法律责任的归责不同。民法一般实行过错责任原则；商法则较为严格，大量适用无过错原则。 ⑤法律规范的表现形式不同。民法规范偏重于伦理性，依靠社会主体的伦理判断可以确定其行为性质，当事人无须具备丰富的法律专业知识和专业判断等；商法偏重于技术性，有较强的技术性、专业性和职业性。 2．我国立法选择 就世界范围而言，商法的编纂体制有两种：一是采用“民商分立”的体制，即民事、商事分别立法，于民法典之外另立商法典，使民法典与商法典各自独立存在。例如，法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此制。二是采用“民商合一”的体制，即民事、商事统一立法，有关商事的规定，或编人民法典，或以单行法颁行之。例如，瑞士、荷兰等国均采此制。 立法实践表明，我国在商法编纂方面，也采用“民商合一”的体制。主张“民商合一”主要有以下几个理由：首先，自罗马法以来，民法在私法体系中所具有的基础地位和核心作用不但使它在法律制度中坚如磐石、牢不可破，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。其次，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不宜再以主体身份来提供特定保护，这样，从中世纪以来所形成的商人的特殊地位开始逐步消失，从而动摇了商法独立存在的基础。第三，随着时代的进步和经济关系日新月异的变化发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。第四，学术界对民商分立体制的抨击、质疑以及对私法一元化的竭力倡导，对民商合一体制的形成起到了不可忽视的作用。
解析
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