2. 司法
  3. 材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。

admin2015-04-23  40
问题     材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。
    材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。
    材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。
    材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。(2013年试卷三第86～91题)
请回答下题。
根据材料①，关于甲公司、乙公司与银行的法律关系，下列表述正确的是：
选项 A、甲公司欠乙公司2000万元债务没有消灭
B、甲公司抵押建设用地使用权的行为属于无权处分
C、银行因善意取得而享有抵押权
D、甲公司用建设用地使用权抵偿债务的行为属于代为清偿
答案A
解析 选项A、D考查代为清偿和代物清偿。所谓代为清偿，是指在法律没有规定或者当事人之间也没有约定清偿可以由第三人进行时，第三人向权利人所为的债务履行行为。代为清偿制度有一定的适用条件：(1)依债的性质，可以由第三人代为清偿。(2)债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定。(3)债权人没有拒绝代为清偿的正当理由，债务人也无提出异议的正当理由。(4)代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。代为清偿本质核心是第三人代为履行。
    所谓代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。代物清偿须具备一定的要件：(1)须原有债的关系存在。(2)须以他种给付代替原定给付。(3)须有当事人的合意。(4)须清偿受领人现实受领他种给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。
    本题中，甲公司与乙公司签订协议，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的债务，通过代为清偿与代物清偿概念区别，可以判断因甲、乙之间不是出现由第三人代为清偿甲公司对乙公司的债务，而是甲公司以建设用地使用权代替偿还金钱债务。因此甲公司的行为应属于代物清偿，而非代为清偿。据此，选项D错误。在代物清偿制度中，必须债权人现实受领债务人他种给付才可以发生代物清偿的效力，消灭原有的债权。本题中，甲公司与乙公司之间仅达成了代物清偿的合意，甲公司未依约将该建设用地使用权过户到乙公司名下，因此甲公司代物清偿并没有发生效力，甲公司欠乙公司2000万元的债务没有消灭。据此，选项A正确。
    选项B、C考查无权处分与善意取得。所谓无权处分，是指无处分权人以自己的名义就他人的权利标的所为的处分行为。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产。经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”
    所谓善意取得，又称为即时取得，是指无权处分人在不法将其受托占有的他人的动产或者不动产转让给第三人的，如受让人在取得该动产时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，原权利人丧失所有权。无权处分与善意取得相互关联，相互制约，无权处分是原因，善意取得是结果，无权处分人处分他人财产是善意取得制度适用的条件。本题中，因甲公司并未按照协议将建设用地使用权变更到乙公司的名下，故甲公司仍是建设用地的使用权人，其将建设用地使用权抵押给银行时属于有权处分。据此，选项B认为其行为属于无权处分是错误的。如上所述，善意取得制度适用的前提为无权处分人处分他人的动产或者不动产，由于甲公司处分建设用地使用权的行为属于有权处分而非无权处分，故银行取得建设用地使用权不是通过善意取得制度，而是基于其与甲公司之间的民事法律行为。据此，选项C错误。
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试卷二

法律职业资格

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