龚某因生产不符合安全标准的食品罪被一审法院判处有期徒刑5年，并被禁止在刑罚执行完毕之日起3年内从事食品加工行业。龚某以量刑畸重为由上诉，检察院未抗诉。关于本案二审，下列哪一选项是正确的?(2016年卷二第38题)

admin2018-04-20 61

问题龚某因生产不符合安全标准的食品罪被一审法院判处有期徒刑5年，并被禁止在刑罚执行完毕之日起3年内从事食品加工行业。龚某以量刑畸重为由上诉，检察院未抗诉。关于本案二审，下列哪一选项是正确的?(2016年卷二第38题)

选项 A、应开庭审理
B、可维持有期徒刑5年的判决，并将职业禁止的期限变更为4年
C、如认为原判认定罪名不当，二审法院可在维持原判刑罚不变的情况下改判为生产有害食品罪
D、发回重审后，如检察院变更起诉罪名为生产有害食品罪，一审法院可改判并加重龚某的刑罚

答案C

解析 A项：《最高法解释》317条规定：“下列案件，根据刑事诉讼法第223条第1款的规定，应当开庭审理：
(1)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
(2)被告人被判处死刑立即执行的上诉案件；
(3)人民检察院抗诉的案件；
(4)应当开庭审理的其他案件。被判处死刑立即执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第1款第1项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。”
本案龚某以量刑畸重为由上诉，检察院未抗诉。不属于上述应当开庭审理的情形，所以A项错误。
B项：《最高法解释》第325条第1款第5项规定：“原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限。”本案一审对龚某禁止令在刑罚执行完毕之日起3年内从事食品加工行业，二审将职业禁止的期限变更为4年，违反原判宣告禁止令的，不得延长期限的规定，所以B项错误。
C项：《最高法解释》第325条第1款第2项规定：“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚。”据此规定，二审如果认为原判认定罪名不当，可在维持原判刑罚不变的情况下改判为生产有害食品罪，所以C项正确。
D项：《最高法解释》第327条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”本案发回重审后，如检察院仅变更起诉罪名，没有新的犯罪事实被人民检察院补充起诉，一审法院不能加重龚某的刑罚。

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试卷一

法律职业资格

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试卷一

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