某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的?( )

admin2012-11-11 30

问题某国有公司出纳甲意图非法占有本人保管的公共财物，但不使用自己手中的钥匙和所知道的密码，而是使用铁棍将自己保管的保险柜打开并取走现金3万元。之后，甲伪造作案现场，声称失窃。关于本案，下列哪一选项是正确的?( )

选项 A、甲虽然是国家工作人员，但没有利用职务上的便利，故应认定为盗窃罪
B、甲虽然没有利用职务上的便利，但也不属于将他人占有的财物转移为自己占有，故应认定为侵占罪
C、甲将自己基于职务保管的财物据为己有，应成立贪污罪
D、甲实际上是通过欺骗手段获得财物的，应认定为诈骗罪

答案C

解析很多考生认为，贪污罪与盗窃罪的关键区别是有无利用职务上的便利。本案中，甲显然没有利用职务便利窃取财物，因此应该认定为盗窃的手段。但是对于侵吞形式的贪污而言，“利用职务上的便利”，是指将基于职务占有的公共财物据为己有或者使第三者所有。因此，国有公司的出纳，即使并未使用所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用作案工具打开保险柜后取走现金的，也应认定为贪污罪，而不是认定为盗窃罪(参见张明楷教授《刑法学》(第3版)，第860页)。认定贪污罪的成立，不能仅看行为方式，重要的是是否监守自盗，使用钥匙、密码，还是自行撬开，并不影响贪污罪的认定。
注意：如果这个保险柜不归该出纳保管，他并没有钥匙与密码，仅仅是由于工作上的便利，知道里面有钱而用铁棍撬开取钱的，该出纳仍构成盗窃罪。

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试卷一

法律职业资格

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