中国保险监督管理委员会西安保监办发出通报：吊销刘甲、杨乙的《保险代理人资格证书》，并要求辖区内各保险机构均不得与刘、杨发生保险业务代理关系。刘、杨认为，西安保监办作出行政处罚前，没有核实事实，也没有告诉行政处罚的事实、理由及依据，有违《行政处罚法》规定，遂

admin2009-04-23 32

问题中国保险监督管理委员会西安保监办发出通报：吊销刘甲、杨乙的《保险代理人资格证书》，并要求辖区内各保险机构均不得与刘、杨发生保险业务代理关系。刘、杨认为，西安保监办作出行政处罚前，没有核实事实，也没有告诉行政处罚的事实、理由及依据，有违《行政处罚法》规定，遂告上了法庭。下列选项正确的是：( )。

选项 A、本案保监办在“通报”中决定吊销刘甲、杨乙保险代理人资格证书的行政处罚行为成立并已生效。因为保监办的处罚行为已经满足具体行政行为成立与生效的各项要件
B、本案保监办在“通报”中决定吊销刘甲、杨乙保险代理人资格证书的行政处罚行为，在法院作出判决之前推定为合法，具有拘束力、确定力和执行力。因为行政行为一经作出并满足生效要件，在法律上就推定为有效
C、本案保监办“通报”的发文对象是辖区内各保险公司，刘甲、杨乙不是该通报的行政相对人，因此，刘、杨二人不能就该“通报”提起行政诉讼
D、刘甲、杨乙有权对“通报”提起行政诉讼，因为二人是受处罚的行政相对人

答案1,2,8

解析本案涉及三个知识点：行政处罚行为的成立与生效；行政行为的效力先定原则；听证程序。从程序结构上看，三个问题具有递进性，前一个问题的解决是后一个问题解决的前提。据此，考生在思路上也必须循此递进自即先判断该行政行为是否成立?如果成立，再看是否满足生效要件?如果满足，再往下分析该行为既存的法律效力?最后对照其听证程序的正误。答案A正确。所谓成立，是指行政行为作为行政主体行使职权或履行职责的意思表示已经确立，并外化到外界可以认知的状态。成立是行政行为发生法律效力的前提，是对一个行政行为是否存在的评价。具体行政行为的成立有三个要件：一是行为主体是行政主体，表现为行政主体对相对人为意思表示；二是行为本身具有行政管理的内容；三是以行政机关的名义实施。答案B正确。所谓生效，是指行政行为成立后，开始对相对人发生约束力，即对相对人的权利义务开始发生影响，产生确定力、拘束力或者执行力。具体行政行为有即时生效、送达生效和附条件生效三种生效的方式。依据“效力先定”原则，行政行为一经作出并生效之后就推定为有效，只能由有权机关对其合法性进行判断。在未经法定程序撤销或者变更之前，无论其是否合法都是有效的，相对人必须遵守。答案C错D对，因为保监办所发“通报”虽未直接发给本案原告，但“通报”影响的权利义务人的确是本案原告，故刘、杨二人有权提起行政诉讼。答案A有个疑问稍微解释：按照《行政处罚法》第41条规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不按规定向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人陈述、申辩的，除当事人放弃陈述或者申辩权的外，行政处罚不成立。在考试中考生应当依照此条规定作答，但笔者为了从理论上说明问题，此处采用了相反的答案。因为《行政处罚法》的这一规定是建立在对行政行为的成立、生效与合法、有效不加区分的基础上的。事实上行政机关不经“告知”、“听取”而作出处罚的行为，是一个已经成立、生效但因程序瑕疵而违法的行政行为。

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试卷一

法律职业资格

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