某市A房地产开发公司依法从事某房地产开发项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的招标全过程代理，并规定H公司收取的招标代理服务费由中标人支付。H招标代理公司依法

admin2012-09-01 71

问题某市A房地产开发公司依法从事某房地产开发项目，并委托H招标代理公司对其工程施工组织招标。A房地产公司和H招标代理公司签订了委托代理协议，其中的委托内容为：从发布公告到草拟合同的招标全过程代理，并规定H公司收取的招标代理服务费由中标人支付。H招标代理公司依法组织完成了这次招标任务，在众多投标人中，B公司通过资格预审并完全响应招标文件要求，经依法组建的评标委员会经过评审，推荐其为第一中标候选人。招标人确定了第一中标候选人B公司为中标人，向其发出了中标通知书。在规定的时间、地点，B公司按招标文件的规定向H招标代理公司支付了10万元招标代理服务费，并持中标通知书与A房地产公司签订了施工合同，同时依据招标文件的要求缴纳了60万人民币履约保证金，合同生效。之后，在施工合同约定的2个月内，B公司要求进驻工地执行合同，A房地产公司开始以各种理由拖延。一年后，A房地产公司因政策原因宣告注销。为此，B公司将A、H两公司起诉至当地人民法院，其中A房地产公司为第一被告，H招标代理公司为第二被告。诉讼请求：
(1)要求A房地产公司其返还60万履约保证金及其利息，承担其施工准备损失和预期利润共300万元；
(2)要求H招标代理公司退还招标代理服务费10万元，并承担连带责任。

H招标代理公司是否应负连带责任?

选项

答案不应当负连带责任。

解析《招标投标法》第十三条规定“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织”，第十五条又规定“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”，这些条款，规定了招标代理机构的权利、责任和义务。
《民法通则》第六十三条规定，代理是“代理人在代理的权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为”。代理可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种形式。招标代理是一种委托代理，委托代理有两大特点，一是代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，二是这种代理活动必须在合同授权范围内。在招标代理实践中，代理机构依据委托合同代理招标人、依据《招标投标法》规定的程序为被代理人提供专业技术咨询服务，而且这种服务是具有法律意义上的意思表示。
本案中，如果A房地产公司合法取得项目建设、运行、经营权，并符合《招标投标法》第八条、第九条组织招标的条件，即符合提出招标项目，有项目法人，履行项目审批、资金或资金来源落实四个要件。那么H招标代理公司根据和A房地产公司签订的委托协议完成后，就应当根据协议约定，收取规定的招标代理服务费。这里，A房地产公司和H招标代理公司签订的协议同A房地产公司和B公司签订的施工合同，是A房地产公司作为法人同其他两个法人分别签订的合同，二者没有法律连带关系。至于A房地产公司违约涉及的他人债务，由A房地产公司负责承担，B公司可以进一步在对A房地产公司债权债务清算过程中主张其权益。
《民法通则》关于代理人负连带责任的情形通过其第六十五条一第六十七条规定，其第六十五条规定“委托授权书不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”，第六十六条规定“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”，同时第六十七条有规定“代理人知道被委托的事项违法而仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”本案没有证据表明H招标代理公司的代理存在上述情形，所以不负连带责任。

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