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  3. 对不作为不法侵害行为的防卫。

对不作为不法侵害行为的防卫。

admin2022-03-17  27
问题 对不作为不法侵害行为的防卫。
选项
答案侵害行为可以表现为两种形式：作为和不作为。对于前者，不论是利用自身身体还是工具，通常都可以形成侵害的紧迫性，因而可以成为正当防卫中的不法侵害，这在理论界已无争议。但是，对于不作为能否成为正当防卫中的不法侵害，刑法学界存在着不同主张。长期以来学界存在肯定说和否定说之分。 肯定说认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。否定说认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪。 目前，还有一种观点是区别对待说。持该观点的学者认为，对不作为侵害能否成为正当防卫不法侵害不能一概而论，对于何种不作为可以实施正当防卫又存在两种不同观点： (1)对于单纯的不作为，不得主张正当防卫。唯不纯正不作为，因其不作为系违法作为义务，且足以侵害自己和他人之权利，自然包括在内。 (2)在不可以避免结果发生的情况下，才可以对不作为侵害人实施防卫，反之则不能实施。因为正当防卫的目的是防止危害结果发生，若能够避免危害结果发生，就没有实施防卫的必要。 故而，对于不作为犯罪，在对合法权益造成损害的紧迫性情况下，应当允许实行正当防卫。但是，应当注意避免防卫权的滥用，而且，是否要求防卫行为具有效果不可一概论之，要结合刑法设立正当防卫制度的宗旨及社会的通常观念来考虑。
解析
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