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  3. 商法的渊源及其适用。(复旦大学2014年考研真题)

商法的渊源及其适用。(复旦大学2014年考研真题)

admin2016-10-26  11
问题 商法的渊源及其适用。(复旦大学2014年考研真题)
选项
答案(一)商事制定法 法律渊源是法律的表现形式。各国商法的法律渊源通常首先表现为本国立法机关制定的商事制定法。在我国，商事制定法包括宪法中有关商法的规定、商事法律、商事行政法规与地方性法规等多个层级，这些制定法构成了我国商法最主要的渊源。 宪法是国家的根本大法，只在极少情况下直接适用于商事活动。但宪法的规定是我国其他法律，也是商法的统率，因此对商法也有重要影响，是商事根本法。我国的一般商事立法都不得违背宪法的规定。宪法之下是商事法律，即由全国人民代表大会或其常务委员会通过的法律，大体又可分为两部分。一部分是对商法基本问题进行规范的法律，如对商法的宗旨、概念、调整范围、地位和作用、商事主体制度、商事行为制度等进行的规定。这部分内容在民商分立的国家主要规定在商法典中，在民商合一的国家则主要规定在民法典中。我国当前既没有商法典，也没有民法典。关于商法的这部分规定，有些散见于单行立法中，有些则可在《民法通则》、《合同法》等法律中找到依据。另一部分是对特定商事领域进行规范的法律，即各种商事特别法或商法的部门法。传统上认为属于商事特别法的包括公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等法律。这些法律可能被包含在商法典中，也可能以单行法的形式存在于商法典之外，我国都是以单行立法的形式规定的。无论如何处理，商事特别法都应该受商事一般性制度的约束。 商事法律之外，我国还存在大量的商事行政法规以及地方法规。行政法规是由国务院颁行的规范性文件。如国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》、《关于股份有限公司境外上市外资股的规定》，等等。地方性法规是由地方人大制定的规范性文件。如深圳人大于1999年发布的《深圳经济特区商事务例》。依据宪法和商事法制定的各种商事规章等规范性文件也是商法制定法渊源的组成部分。 不论是在民商合一还是民商分立的国家，作为商法渊源的法律，一般都认为既包括商法的规定．也包括民法的规定。这是因为民法是私法的一般法，民法规定适用于商事法律没有特别规定的所有私法问题。但对这个问题，商法学理论上也存在着不同看法。在我国，最高人民法院的司法解释不属于立法范围，不构成法律渊源。但最高人民法院对法律有解释权，其发布的有关商事规则的解释意见或者指示对商事案件的处理有非常重要的指导作用。 (二)商事惯例 在多数国家，商事惯例或商事习惯都被承认为商法的一种法律渊源。我国没有专门的《商法典》，但在单行的商事立法中，一般都有肯定惯例的法律渊源地位的相关条款。如我国《海商法》第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国《票据法》第96条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国《民法通则》第142条也规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。由于我国《海商法》与《票据法》，包括《民法通则》等都只规定了“国际惯例”的法律效力，而且都规定在“涉外关系的法律适用”部分中，因此一般商事关系中，惯例或习惯居于何种地位仍然缺乏规定，需要法律进一步明确。 习惯或惯例虽然是各国公认的商法渊源，但何为“习惯”，各国规定却很不明确，也不一致。许多国家将习惯分为两种，一种是“习惯”，一种是“习惯法”。习惯是事实上存在的，通常在某个地区的范围内流行的商事做法；习惯法则是法律确认的，通常在全国范围内通行的商事做法。习惯的权威性来自合同，通常只在当事人相约排除法律任意性规定而适用习惯时才产生拘束力，习惯法的效力来自于法律规定，在当事人之间具有强制性，可以不依当事人的意思表示而适用。但对“习惯”与“习惯法”的这种划分标准并不十分准确，不同国家之间的差异性也很明显。即使承认这种划分的国家，也多半同时承认，这种刻意的区分并不容易，也并无太大的实际意义。 我国只承认“国际惯例”是商法的渊源。这种渊源的效力是补充性的，即其效力低于商事制定法。只有在制定法对某一问题没有规定时，才可以援引惯例。而且制定法可以废除一项先前的惯例，而惯例却不能抵触制定法。但惯例的补充效力只是相对于商事法律而言，在对某一商事问题商事法律没有规定，却存在一项商事惯例，以及一条民法的相关规定时，应该适用惯例而非民法的规定。惯例的确认是一个困难的问题。我国法律规定了“国际惯例”的法律渊源地位，却没有规定其判断标准。 (三)商事国际条约 商事国际条约是国家与国家之间签订的有关商事内容的国际条约。在商法领域存在大量的国际条约，但并非所有商事国际条约都是我国法律的渊源。只有我国缔结或参加的国际条约，经过我国立法机关核准后，才能对我国生效，从而成为我国法律的组成部分。我国缔结或参加的国际商事条约作为我国法律体系的一部分，与我国立法机关制定的国内商法都是商法的渊源，但二者效力并不完全相同。 商事国际条约对我国生效，并不表明必然在我国直接适用。国际条约能否在国内适用，主要是指国内公民、企业能否直接依据条约的规定在国内法院提起诉讼，以及国内法院能否直接依据条约的规定审理和裁断案件。 从我国当前适用商事国际条约的立法和司法现状分析，我国对商事国际条约适用大致遵循两条原则：一是“内外有别”，即主要只在具有涉外因素的国际商事纠纷中直接适用国际条约，在不具有涉外因素的商事纠纷中虽然也曾出现过适用条约的情形，但数量很少，而且判决后多遭到各方的批判。二是“公私有别”，即并非对所有条约一视同仁地对待，而是要分析具体条约的性质决定适用或不适用。 我国已经参加大量的商事国际条约，司法实践中也已经比较频繁地在根据我国缔结或参加的国际条约审理案件。不仅如此，我国法院在司法实践中，还出现了直接适用我国并未参加的国际公约的情况，如直接适用我国并未参加的《海牙规则》审理海上货物运输合同纠纷案件。 (四)其他商法渊源 (1)商事判例。在英美法系国家，判例是法律的主要渊源。大陆法系国家一般不承认判例的法律地位，法院的判决只对本案有拘束力。但大陆法系对于判例的传统观点近年正在发生某种转变。一些国家开始承认法院判决对于法律的修改和完善所能起到的作用，判例实际上取得了法律渊源的地位。我国从来不承认判例具有法律渊源的地位，法院不能直接援引先例裁断案件。但上级法院的判例往往对下级法院起指导作用。 (2)商法学说。一般而言，学说不是法律渊源，并不具有强制性。但学说通过对商法的解释、说明、批评、建议，不仅可能影响立法者，也可能对法院起引导作用。很多判例制定的规则来自于学理。由于长期以来，我国商法研究比较落后，商法学说没有像民法学说那样形成完整的体系，但学说仍然在商事立法、司法中起着积极活跃的作用。 (3)一般法律原则。有些国家还承认“一般法律原则”的渊源地位。如美国《统一商法典》第1～103条的题目就是“一般法律原则应作为本法的补充”有学者主张，在我国商法实践中，由于没有独立的商法典，部门商事法也不够完善，在这种情况下，将一般法律原则作为商法的法源，对于解决目前商事规范内的不周延性有着更为突出的作用。就具体实践而言，可以以民法中的一些基本原则作为解决商事纠纷的直接法律依据。 (4)商事自治法。有的国家，如日本，还承认“商事自治法”的法律渊源地位。所谓“商事自治法”，是指各个单位、团体为了规范其内部成员而自主制定的规则。在企业关系方面，自治规则只要为法律法规所认可，就与法律一样产生拘束力。而且，在这些团体范围内，它比任何法律都处于优先地位，是首先适用的规范。商事自治法的起源被认为可追溯到古代商人组成的基尔特的组织规则。现代生活中的公司章程，是根据公司法的相关规定制定的，一般被作为典型的商事自治法。其他像票据交易所规则、商业行会规约， 也常常被视为商事自治法，但由于对其属性法律并未明确规定，因而日本商法学界没有统一的认识。此外，标准合同范本或标准合同条款等在商事交易中大量使用。如银行业、保险业、证券业、运输业、仓储业等行业中，相关企业大多使用格式条款或者一般交易条款与用户签约。法学界通常认为这些标准合同范本或合同条款也属于商事自治法的一部分，但内容显著不当者无效。在我国，是不承认所谓“商事自治法”的法律渊源地位的。
解析
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