《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》载：“是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，亦不戾乎中国数千年之礼教民情。”清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则，对于当代中国的法律移植有哪些启示。(2018论58)

admin2021-10-25 34

问题《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》载：“是编修订大旨折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，亦不戾乎中国数千年之礼教民情。”清末修律处理外来法与本国固有法之间关系的原则，对于当代中国的法律移植有哪些启示。(2018论58)

选项

答案清末修律的主要特点是： (1)在：立法指导思想上，清政府迫于激变的时局，不得不“改弦更张”“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的制度内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。 (2)在内容上，一方面清末修律坚持君主专制及伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的内容与先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中。 (3)在法典编纂形式上，修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。 (4)在实质上，修律是在保持君主政体的前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系中的有机组成部分，为本国所用。法律移植反映了一国对其他国家法律制度的吸收与借鉴，法律移植的范围除外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法律移植有其必然性和必要性： (1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性； (2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性； (3)法治现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，法律移植则是法治现代化的一个过程和途径； (4)法律移植是对外开放的应有内容。总之，法律移植要注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。

解析

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