2. 司法
  3. 甲市乙区公安局对甲作出了治安拘留10天的处罚决定，随后立即执行。甲申请复议，甲市公安局作出了维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持原决定。甲在上诉中又提出了行政赔偿的请求。二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法。则下列关于二审法院

甲市乙区公安局对甲作出了治安拘留10天的处罚决定，随后立即执行。甲申请复议，甲市公安局作出了维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持原决定。甲在上诉中又提出了行政赔偿的请求。二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法。则下列关于二审法院

admin2016-01-15  9
问题 甲市乙区公安局对甲作出了治安拘留10天的处罚决定，随后立即执行。甲申请复议，甲市公安局作出了维持原处罚的复议决定。甲向法院提起诉讼，第一审法院判决维持原决定。甲在上诉中又提出了行政赔偿的请求。二审人民法院经审理，认定公安局对甲的拘留违法。则下列关于二审法院处理决定的说法正确的是：(     )
选项 A、撤销一审的维持判决，并撤销拘留决定判定公安局赔偿甲的损失
B、撤销一审的维持判决，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将全案发回重审
C、确认一审的维持判决违法，并确认拘留决定违法，就赔偿问题进行调解，调解不成应将行政赔偿部分发回重审
D、撤销一审的维持判决，并撤销拘留决定，并就赔偿问题进行调解，调解不成告知甲就赔偿的问题另行起诉
答案D
解析 《行诉解释》第71条规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或者诉讼请求的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审查认为依法不应当予以赔偿的，应当判决驳回行政赔偿请求。原审判决遗漏行政赔偿请求，第二审人民法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审。当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。对于二审期间的赔偿请求，要区分该赔偿请求是在一审中已经提出而被遗漏的赔偿请求还是在二审中新提出的赔偿请求。本案中当事人在原审并未提出赔偿请求，而是在二审中提出了赔偿请求，对此，法院对其赔偿请求可以进行调解，但不能直接作出判决；对于调解不成的，应当告知当事人另行起诉而非发回重审。据此，ABC项说法错误。
    本案中还存在一个重要问题即对拘留决定是否可以适用确认违法判决。拘留行为违法，应当撤销而非确认违法，确认违法判决不能代替撤销判决，确认违法判决只是撤销判决的补充形式，只有在无法适用撤销判决时才适用确认违法判决。撤销判决的效力与确认违法判决效力不同，是自始无效，即对该拘留行为效力彻底否定，而确认违法判决则对拘留行为效力在判决之前的效力予以肯定。据此，BC项说法错误，正确答案为D。
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