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法律发现

admin2021-01-18  31
问题 法律发现
选项
答案(1)法律发现的概念 “法律发现”是与如下三个概念相对而言的： ①法律发现与法律创制。法律产生的方式有两种： a．法律创制。法律是人为创制的，理想的法律体系和制度可以凭借立法者的理性建构、推导出来。 b．法律发现。法律是在生活中被发现的，并非由立法者的意志决定。法律早就存在于人类社会生活关系和习惯之中，立法者要做的不是去创制法律，而是将既存的法律予以整理、记录和表达。 ②法律发现与法律适用： a．法律适用，指将法律规范应用于案件事实的推理过程。 b．法律发现，指法律推理的大前提，即在司法过程中，法官在面对具体案件时，在法治理念的指引下，在各种法律渊源中寻找、选择、确定可以用来裁判具体案件的法律规范。 ③法律发现与法律论证。受到科学发现与科学论证二分的启示，美国法学家沃瑟斯特罗姆提出了法律发现与法律论证二分的理论。此后，司法上的法律适用过程被细分为两个阶段： a．法律发现，即法官实际上是如何得到一个判决结果的； b．法律论证，即法官是如何公开地证明该判决是正当的。 (2)法律发现的特点 ①法律发现只能在法律渊源内进行。法律渊源与法律发现联系密切，法律渊源理论确定了法律发现的范围和顺序。法律渊源是法律发现的场所，约束和限制着法律发现的路径。法治原则要求法律发现只能在法律渊源内进行，这在法治国家的制定法中都有明确要求。 ②法律发现不能脱离整体法律秩序。法律发现要在整体法律秩序内进行。整体的法律秩序由各种形式的法律渊源组成，不同形式的法律渊源之间先后有序排列，内容互相补充。因此，发现具体案件的裁判规范，实际上是在整个法律秩序内获取答案。在法律适用过程中，法官必须根据法律规范在法律体系中的地位和相互关系，来确定一条规范的内容及其优先性。
解析
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