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  3. 下列哪些选项成立不作为犯罪？(2008延—卷二—52，多)

下列哪些选项成立不作为犯罪？(2008延—卷二—52，多)

admin2017-03-16  34
问题 下列哪些选项成立不作为犯罪？(2008延—卷二—52，多)
选项 A、过路人甲看见菜公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁   
B、成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死   
C、丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后匆匆离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡   
D、司机丁意外撞倒负完全责任的行人刘某后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命   
答案B,C
解析 只有当不作为与因作为而实现的法定构成要件相当时，该不作为才成立犯罪，即不作为与作为要具有等价性。即使行为符合不作为犯的一般客观条件，也并不直接成立犯罪，只有当不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。根据《消防法》的规定，一般公民发现火灾有报警的义务，能够履行此义务而不履行的属于不作为。但是此种不作为与主动的放火(纵火)不具有等价性，并不成立不作为的放火罪，也难以成立其他犯罪，故A项不符合题意。“权利义务相一致”，如果其他法律没有规定义务，并不能成为刑法上的作为义务，或者说法律仅仅规定了义务没有规定责任，也不能成为作为义务。故行为人的不报警行为不构成犯罪。即其他法律规定的义务必须得到刑法的认可才行，否则，不可能成立刑法上的不作为犯。   
行为人的先前行为，无论是否正当，当使刑法所保护的被害人的法益处于危险状态时，行为人便负有排除危险或防止结果发生的特定积极义务。乙带领小孩玩水的先行行为使小孩处于溺水的危险境地，乙当然负有救助的义务。在能够救助的情况下不救助的，当然成立不作为犯罪，故B项应选。   
从司法实践来看，主要是行为人对婴儿或没有任何独立生活能力的老人不予任何扶养甚至移置于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察：(1)生命所面临的危险是否紧迫；(2)生命对作为义务的依赖程度；(3)行为人履行义务的难易程度；(4)行为是否会立即导致他人死亡等因素。就故意内容而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿置于行人较多的场所或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为是故意杀人罪。丙对女儿有法定的抚养义务，有能力抚养而拒绝抚养的，成立不作为犯罪，其将1岁女儿遗弃在车站的行为通常认为成立遗弃罪，所以C项应选。   
张明楷教授指出：行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。不作为之所以能够与作为等价的行为，在于它造成或可能造成结果。反过来说，只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。①成立不作为犯罪，不仅要存在不作为，而且在客观上还要有结果回避可能性。即只有当不作为造成或者可能造成危害结果的，才成立不作为犯罪。丁对刘某虽然有救助义务，但因此，刘某的死亡与丁的不作为没有因果关系，因而不成立不作为的犯罪，故D项不符合题意。本题答案为B、C。
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