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  3. 试述我国刑法中的正当防卫制度。

试述我国刑法中的正当防卫制度。

admin2016-06-12  26
问题 试述我国刑法中的正当防卫制度。
选项
答案(一)正当防卫的概念和条件 正当防卫，是指为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种：一般正当防卫与特殊正当防卫。 实施一般正当防卫必须符合以下条件： 1．必须存在现实的不法侵害行为。“不法侵害”的“不法”即违反法律，不法侵害既包括犯罪行为，也包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。 不法侵害不限于故意不法侵害，对于过失不法侵害，符合其他条件，也可以进行正当防卫。对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害，原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫。 不法侵害应是人的不法侵害。在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法．进行正当防卫。 不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如要主观上没有过失，按意外事件处理。 2．不法侵害必须正在进行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。 关于不法侵害的开始时间，在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时。也应认为不法侵害已经开始。 不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。具体表现为以下几种情况：不法侵害人已被制服，不法侵害人已经丧失了侵害能力，不法侵害人已经自动中止了不法侵害，不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果。 在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的。称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害，二是事后加害。对防卫不适时，可能分三种情况处理：一是故意犯罪，即明知不法侵害尚未开始或已经结束，而故意对不法侵害人造成侵害；二是过失犯罪，应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束。因为疏忽大意而没有预见，对不法侵害人造成侵害；三是意外事件，客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束。因而对不法侵害人造成损害。 3．行为人必须具有防卫意识。正当防卫也是主客观相统一的行为，具有防卫意识时，才可能成立正当防卫。 防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。 防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫都是不具有防卫意识的行为，不成立正当防卫。防卫挑拨，是指为了侵害对方。故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。这种行为不仅不具有防卫意识，而且是滥用正当防卫的行为，因而是故意犯罪。相互斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。故不属于正当防卫，符合构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪。但是，在斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫： 其一，在相互斗殴，一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，“斗殴”事实上已经结束，前者可以进行正当防卫。 其二，在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。 4．必须针对不法侵害人本人进行防卫。在具备正当防卫的前提条件下，只能针对不法侵害人本人进行防卫。针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害、保护法益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。 针对不法侵害人进行防卫包括两种情况： 一是针对不法侵害人的人身进行防卫； 二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够起到制止不法侵害、保护法益的作用．则可以通过损毁财产进行正当防卫。对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，应作为故意犯罪处理；如果误以为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的。则作为假想防卫处理。 5．必须没有明显超过必要限度造成重大损害。刑法规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准，易言之，只要是制止不法侵害、保护法益所必要的。就是必要限度之内的行为。但并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当。只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。 (二)特殊正当防卫及其条件 刑法规定“对于在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这便是特殊正当防卫。成立特殊防卫必须具备两个条件： (1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪；因此，只有保护人身安全，才可能属于特殊正当防卫；保护其他法益时。则不能进行特殊正当防卫。 (2)特殊正当防卫没有必要限度，因而不存在防卫过当； 特殊正当防卫的最重要条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此，有以下几点需要注意： ①对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用特殊正当防卫的规定，仍然存在防卫过当问题； ②条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。 ③并非对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都适用上述规定，只有当这些暴力犯罪以及其他暴力犯罪，严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。 ④严重危及人身安全的暴力犯罪，并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重暴力的犯罪。 ⑤即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害者死亡。 (三)防卫过当及其刑事责任 如上所述，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害行为进行防卫的．才存在防卫过当问题；即对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。 对于防卫过当行为应根据其符合的犯罪构成确定罪名，而不能定所谓“防卫过当罪”、“防卫过当致人死亡罪”、“防卫过当致人重伤罪”等罪名。 关于防卫过当的罪过形式，学者之间有争议。笔者认为，防卫人在具有防卫意识前提下的防卫过当的罪过形式应是过失，而且主要是疏忽大意的过失。故防卫过当致人死亡或者重伤的，应分别成立过失致人死亡罪与过失致人重伤罪。 对于防卫过当，应当减轻或者免除处罚。至于究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚，则应考虑过当的程度、防卫的起因、防卫所保护的权益性质等等。
解析
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