B市阳河区的张敏敏诉海河区的刘发发欠款合同纠纷一案，法院驳回张敏敏的诉讼请求。张敏敏向上级法院提出上诉，并提出一审过程中的书记员刘二为刘发发的堂叔，且有证据证明二者关系甚密。下列有关该案的说法中正确的是( )

admin2014-02-08 42

问题 B市阳河区的张敏敏诉海河区的刘发发欠款合同纠纷一案，法院驳回张敏敏的诉讼请求。张敏敏向上级法院提出上诉，并提出一审过程中的书记员刘二为刘发发的堂叔，且有证据证明二者关系甚密。下列有关该案的说法中正确的是( )

选项 A、刘二依法不属于回避的对象
B、二审法院应当撤销原判决，将该案发回原审人民法院重审
C、如果一审过程中张敏敏提出回避请求，应当由审判长裁定刘二是否回避
D、二审法院发回重审后，为了使刘二退出该案的审理，张敏敏还应当向一审法院口头或者书面提出回避请求

答案2

解析本题是对回避制度的综合考查。A选项，《民事诉讼法》第45条规定：“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；(二)与本案有利害关系；(三)与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”刘二是本案的书记员，属于回避的主体范围之列；另外刘二为被告刘发发的堂叔，且平时与刘发发的关系甚密，符合本条文第(三)项规定的情形，刘二依法应当回避，A选项的说法不正确。B选项，《民诉意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第(四)项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：(一)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；(二)未经开庭审理而作出判决的；(三)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；(四)其他严重违反法定程序的。”根据A选项的分析，书记员刘二属于依法应当回避而未回避的人员，因此二审法院受理该案后应当裁定撤销原判，发回重审，B选项的说法正确，当选。C选项，《民事诉讼法》第47条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定，审判人员的回避，由院长决定，其他人员的回避，由审判长决定。”由此可知，不同人员回避的决定人不同，刘二为本案的书记员，根据规定应当由审判长决定其是否回避。但请考生当定要注意，作出回避的形式是决定而不是裁定，因此C选项的说法不正确。D选项，《民事诉讼法》第41条规定：“人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”据此可知，二审发回重审的案件和再审的案件都应当另行组成合议庭。根据上述分析，本案上诉后应当发回重审，因此应当另行组成合议庭，一审中的审判人员包括书记员刘二都不能再继续参加案件的审理，因此不需要本案的原告再提出回避的申请即能使刘二退出该案审理，D选项的说法不正确。

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试卷二

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