关于抵押合同的效力与抵押权的取得，下列说法错误的有( )。

admin2019-09-18 35

问题关于抵押合同的效力与抵押权的取得，下列说法错误的有( )。

选项 A、甲为向乙借款，将其宅基地使用权抵押给乙，则抵押合同虽有效，但是乙未取得抵押权
B、甲为向乙借款，将其房屋抵押给乙，办理了抵押登记，此后该房屋被法院查封，则抵押合同虽有效，但是乙未取得抵押权
C、甲为向乙借款，将其房屋抵押给乙，办理了抵押登记，双方约定：“若甲届期不能履行，房屋即归乙所有”，则抵押合同虽无效，但是乙已取得抵押权
D、甲将其轿车出租给丙之后，为向乙借款，将该车抵押给乙，未办理抵押登记，则抵押合同虽有效。但是乙未取得抵押权

答案A,B,C,D

解析下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定的其他不得抵押的财产。如果当事人约定以上述受限财产作为抵押财产，那么当事人所签订之抵押合同无效，抵押权也不能设立。A选项即是上述第二种情形，依据上述规则，抵押合同无效，抵押权也不能设立，因而，A选项错误；B选项颇似上述第五种情形，但是并不相同，上述第五种情形是先查封后抵押，B选项是先抵押后查封，并不影响抵押合同的效力与抵押权的设立，因而，B选项错误。所谓流押条款，是指在债务履行期限届满前，抵押人与抵押权人约定，在债务人到期不履行债务时，抵押财产直接归抵押权人所有。依《物权法》相关规定，流押条款当属无效，抵押权不能依据流押条款实现，亦即抵押财产不能直接归抵押权人所有，但是抵押合同仍然有效。C选项属于流押条款，但是依据上述规则，流押条款无效，但是流押条款并不代表抵押合同，流押条款只是抵押合同组成部分，因而，C选项错误。先出租后抵押，此时，抵押权的实现不受影响，但是抵押财产的承租人可以主张“买卖不破租赁”对抗抵押财产的新所有权人，亦即抵押权人可以正常拍卖、变卖抵押财产并就所得价款优先受偿．但是即便抵押财产的所有权人因此发生变化，抵押财产的承租人仍然可以在原先约定的租期内承租该抵押财产。D选项即是先出租后抵押，依据上述规则，此举并不影响抵押合同的效力与抵押权的设立，只是在实现抵押权时涉及“买卖不破租赁”，因而，D选项错误。

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